裁判字號：臺灣臺北地方法院89年簡上字第381號民事判決
裁判日期：民國90年07月17日
裁判案由：返還定金等
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度簡上字第三八一號
上訴人乙○○訴訟代理人 劉立鳳 律師被上訴人丙○○住台北市○○街○號訴訟代理人甲○○住台北市○○○路○段○○○號三樓被上訴人馥邦房屋仲介有限公司設同右兼法定代理人甲○○右當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國八十九年四月七日本院臺北簡易庭八十八年度北簡字第一五五三一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）四十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
一、上訴人於民國八十八年九月五日（或六日），與被上訴人馥邦房屋仲介有限公司（下稱馥邦公司）簽訂斡旋契約書（代表馥邦房屋公司簽約者，為其公司負責人即被上訴人甲○○），約定就坐落於台北市○○○路○巷○○○號一樓之房地不動產買賣事宜，馥邦公司代上訴人與被上訴人丙○○（即系爭房地之所有權人）斡旋、議價。且因甲○○對上訴人保證上開房屋可作合法營業使用，及該房地必能貸款一千二百萬元，上訴人始願與馥邦公司簽訂斡旋契約書，同意由馥邦公司向丙○○斡旋買賣之條件為：買賣總價金一千五百萬元，簽約時付款一百五十萬元，用印時（簽約後七日內）付款一百五十萬元，交屋時（即貸款核撥日）付款一千二百萬元。上訴人並於簽訂斡旋契約書同時，簽發票期為八十八年九月十三日，面額為二十萬元之斡旋金支票一紙予甲○○，供馥邦公司代為向丙○○斡旋、議價。嗣於八十八年九月十日，經甲○○通知， 蘇建軍 已同意前開斡旋議價之條件，而丙○○亦於同年九月十四日逕行將前述二十萬元之斡旋金支票一紙兌領完畢。
二、嗣後上訴人以系爭房地向數家銀行查詢核估可得貸款之金額，均被告知無法貸得一千二百萬元，此亦有上海商業儲蓄銀行天母分行之回函說明二：「本行確無法單以該不動產授予新台幣壹仟貳佰萬元正授信數額之擔保放款」等語可稽。再經上訴人查閱系爭房地之謄本後，發現房屋之主要用途僅供住家使用；經上訴人再向會計師詢問，亦被告知系爭房地因位在巷弄中，面對之道路寬度不足八公尺，而無法申請取得合法之營業執照。足見馥邦公司、甲○○、丙○○對上訴人所承諾之可供作合法營業使用及保證貸款一千二百萬元云云，根本全屬無稽之說。而馥邦公司、甲○○、丙○○蓄意矇蔽上開之重要交易事實，而以詐術欺瞞上訴人，妄稱可作合法營業使用及保證貸款一千二百萬元，致上訴人陷於錯誤而交付金錢二十萬元，顯有共同為自己不法所有之意圖，施用詐術詐取上訴人之定金二十萬元，而共同涉犯刑事詐欺之罪責。為此，上訴人前已委請劉立鳳律師於八十八年九月十七日以精律字第○八四二號律師函，依民法第九十二條、第九十三條之規定，對馥邦公司及甲○○為撤銷斡旋契約之意思表示，對丙○○為撤銷系爭房地不動產買賣契約及請求返還二十萬元定金暨其他損害賠償之意思表示，上訴人並以起訴狀繕本之送達，再對被上訴人等為前述撤銷契約之意思表示。被上訴人等於知悉上訴人撤銷系爭房地不動產買賣之法律行為時，應負回復原狀、損害賠償之責任。又甲○○、丙○○蓄意矇蔽重要之交易事實，以詐術欺瞞上訴人，致上訴人陷於錯誤而交付金錢二十萬元，足見甲○○、丙○○確有共同不法侵害上訴人權利之不法行為存在，故被上訴人甲○○、丙○○依法自應連帶負損害賠償之責任。而被上訴人馥邦公司，亦應就其負責人甲○○因執行職務所加於上訴人之損害，與甲○○連帶負賠償之責任。是以被上訴人等應連帶返還定金二十萬元及損害賠償二十萬元，共計四十萬元予上訴人，及自起訴狀繕本送達翌日起按週年利率百分之五計算之利息。
三、查前述甲○○對上訴人保證房屋可作合法營業使用，及該房地必能貸款一千二百萬元等情，有證人 吳明誠 於原審證述綦詳。且上訴人於簽訂斡旋契約書時，事先並不知悉丙○○之出賣條件為何，也不曾看過馥邦公司與丙○○間之仲介簽約內容，甲○○更未於當日提出相關之書類證明文件。若非被告甲○○對上訴人保證系爭房地確實可作合法營業使用及該房地必能貸款一千二百萬元之條件，上訴人豈會在毫無憑據之情況下，同意簽訂斡旋契約書，又同時開立斡旋金二十萬元之支票一紙（按行政院公平交易委員會於八十六年九月一日公布實施要約書與斡旋金雙軌制，規定仲介業者在交易之前應告知購屋人有選擇要約書之權利，不一定要支付斡旋金，故倘非甲○○有相當程度地保證，上訴人何需支付斡旋金支票二十萬元予甲○○收執）？且參酌系爭斡旋契約書，係由馥邦公司預先列印之定型化契約。而除斡旋金於斡旋成功時交付賣方作為定金外，其餘付款時程於第六條一律預先規定分為：簽約時、用印時（簽約後七日內）、完稅時（稅單核發三日內）、交屋時（即貸款核撥日）。顯見在馥邦公司預先列印之斡旋契約書中，係將買方負擔之自備款分為給付斡旋金時、簽約時、用印時、完稅時等四個時程支付，而剩餘之尾款係以銀行貸款支付。尤其系爭斡旋契約書第六條，並未加註銀行准撥貸款不足一千二百萬元時，上訴人須於何時補足尾款之類似文字。更見被上訴人甲○○確有對上訴人保證系爭房地能夠貸款一千二百萬元，上訴人始同意甲○○按馥邦公司預先列印之定型化契約文字，填載其他空白待填內容，而完成系爭斡旋契約書。被上訴人甲○○於原審辯稱當時曾提出相關之證明文件，供上訴人參酌，並非事實，此應請被上訴人負舉證責任。
四、次查上訴人已有：台北市○○區○○路二段三七一巷十五號三樓、台北市○○區○○街○○巷○號、桃園縣桃園市○○路○○○號三樓之二等三棟房屋、土地。且上訴人另在台北市○○區○○○路○段○○○號、一一○號一樓經營餐廳。是以上訴人並非資力不足之人，僅因承購系爭房地係為再行籌設餐廳之用，其商業資金之運用必須靈活、彈性，且需保留若干現金隨時備用，而無法再支付一筆龐大金額之自備款。故上訴人於承購系爭房地時，必須辦理為數達一千二百萬元金額之銀行貸款，始能讓自有資金維持不時之用。若非被上訴人甲○○對上訴人有所承諾，上訴人豈會同意簽訂斡旋契約書，且同意開立斡旋金二十萬元之支票乙紙予甲○○收執。倘若無上述自備款運用限制之情形及甲○○保證能夠貸款一千二百萬元之事實，以上訴人之資力，當無不買系爭房地之理？故應可推知，確係因甲○○所保證系爭房地能夠貸款一千二百萬元及可作合法營業使用等情，惟嗣經查證前述保證均不能實現，雙方始發生糾紛。
五、又就前述屬於上訴人所有，坐落於台北市北投區及士林區之房地，上訴人業於八十九年六月間向上海商業儲蓄銀行辦理轉貸成功，且實際借貸金額高達一千一百萬元。是以被上訴人甲○○辯稱上訴人及上訴人之夫婿 吳明城 於八十八年九月間即為銀行拒絕往來戶，無法申辦房屋貸款云云，顯非事實，不足採信（經鈞院函查結果，上訴人亦確非銀行拒絕往來戶）。況被上訴人甲○○於八十八年九月間所收執，以上訴人之夫婿吳明城為公司法定代理人名義之二十萬元斡旋金支票，亦早於八十八年九月十四日即告兌領完畢，何有上訴人之夫婿吳明城亦屬銀行拒絕往來戶之事實？此益見被上訴人甲○○蓄意捏造事實之不法意圖。
六、再查，被上訴人甲○○於原審辯稱上訴人現經營之天長地久餐廳，其所在之房地亦登記為住家用，而與系爭房地之情形並無二致云云。惟查，上訴人現經營之天長地久餐廳，其所在之房地雖登記為住家使用，然因位在中山北路上，符合台北市政府辦理營利事業登記之相關法規，故依法可為營業使用，並業經台北市政府核發合法之營利事業登記證在案。然系爭房地係位在天母東路之巷弄中，經上訴人向會計師詢問，系爭房地可否申請取得合法之營業執照？惟均被告知系爭房地因位在巷弄中，面對之道路寬度不足八公尺，而無法申請取得合法之營業執照。是以原判決未詳查上情，遽為不利於上訴人之論斷，顯有違誤。且由甲○○於原審辯稱系爭房地與上訴人現經營之天長地久餐廳並無二致等語，更見甲○○確曾向上訴人為前述保證之行為，以取得上訴人之信賴，致上訴人陷於錯誤，而詐取上訴人之金錢二十萬元。
七、退步言之，被上訴人甲○○、丙○○均自承系爭房地係 蘇柳田 代理丙○○委託馥邦公司仲介出賣，丙○○均未出面。惟據證人蘇柳田到庭證稱：我本來是要求一千八百萬元賣出，後來我同意以「一千六百萬元」賣出，參酌上訴人同意由馥邦公司向買主斡旋買賣之條件為買賣總價金一千五百萬元、被上訴人甲○○所提斡旋契約書，雖有「丙○○」名義之簽署，卻無其代理人蘇柳田之簽名。是以蘇建軍之代理人蘇柳田是否已同意上訴人所開斡旋議價之條件，顯有疑問。被上訴人等應係在斡旋未成功之情形下，仍共謀由甲○○向上訴人騙稱已斡旋成功，並推由丙○○兌領斡旋金支票，足見甲○○、丙○○確有共同不法侵害上訴人權利之不法行為存在。
叁、證據：援用原審之立證方法，聲請訊問證人蘇柳田及函查台北市票據交換所調乙
○○有無拒絕往來資料，並提出建物及土地登記謄本、專任委託銷售契約書、斡旋契約書等件（均影本）為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
一、上訴人前於八十八年九月五日二十二時三十分約定被上訴人至台北市○○○路○路○○○號壹樓，上訴人所經營之「天長地久」餐廳洽談就座落於台北市○○區○○○路○巷○○○號壹樓房地不動產買賣事宜，經被上訴人詳細解說該建物所有權確實坪數、屋齡及建物標示主要用途為住家用。上訴人確認無誤後親筆簽名確認並堅持僅以總價金壹仟伍佰萬元購買，被上訴人表示，原告所欲承購該屋之總價金與屋主所委託之價格壹仟捌佰伍拾萬元差距過大，而上訴人即表示曾經營過房屋仲介公司可以幹旋金貳拾萬元支票委請被上訴人代為與屋主議價。
二、上訴人強烈表示其目前擁有數棟房屋且經營多家大型餐廳資金流通龐大，希望屋主能配合其付款方式，且上訴人表示本身與銀行往來密切信用良好，以其名義申請房屋貸款可達總價款百分之八十作為交屋款，並稱其弟名下亦有多筆不動產，在必要時亦可作為連帶保證，請屋主放心配合其付款方式，無庸多慮。
三、嗣於同年九月八日被告通知上訴人，屋主已同意出售，雙方約定同年九月十日下午三時於台北市○○○路○段一二干之六號四樓之一銘楊代書事務所簽定不動產買賣契約書，當日上訴人夫婦遲至下午四時三十分 珊珊 來遲，並表示夫婦倆因不動產所有權登記名義人有所爭議，故當日無法簽定不動產買賣契約書，雙方另定同年九月十三日同一時間地點再行簽定不動產買賣契約書。詎料上訴人於九月十三日又藉故推拖，希望擇日再行通知。而後幾經通知上訴人，上訴人皆以工作繁忙無法抽空為由，拒絕履行簽約手續，後經該屋主丙○○先生以存證信函通知上訴人，希上訴人於函到三日內履約，若三日內仍拒絕出面，依約將定金貳拾萬元予以沒收，並另洽尋買主。
四、同年九月二十日下午五時三十分上訴人又至台北市士林區天母派出所，唆使員警 林家祥 先生打電話通知被上訴人公司人員，表示個人已給付貳拾萬元定金，一定會購買該屋。翌日上訴人丈夫吳明誠先生要被上訴人通知屋主丙○○先生將貳拾萬元定金原數退回原告，並表示熟識黑白兩道，將尋其它途徑處理。唯查上訴人反覆無常，言行不一致，行為令人費解，其行徑間有詐騙該不動產之意圖（民間常有不動產詐騙集團以些許現金作為給付不動產買賣前期款項，待不動產過戶更名後，便將不動產賤賣，取得現金逃之夭夭，使所有權人蒙受重大損失），後經查證上訴人截至八十八年九月份原告夫婦倆人仍為銀行票據之拒絕往來戶，以其個人信用欲申請房屋貸款之基本條件資格都無法通過，更惶論房屋貸款之成數，可見上訴人誇張不實之本性表露無遺。
五、又待同年九月二十一日台灣大地震後，上訴人又致電，仍然希望購買該建物，並表示也不是貸款問題，只是希望承購總價金降為壹仟貳佰萬元，請被上訴人轉達給屋主，當時被上訴人即表示上訴人可自行前往屋主住處洽談減少價金一事。
叁、證據：援用原審之立證方法，並提出證明書、專任委託銷售契約書、斡旋契約書、存證信函等件（均影本）為證。
理由
一、上訴人起訴主張與被上訴人馥邦公司簽訂斡旋契約書，約定就系爭房地買賣事宜，由馥邦公司代表上訴人與系爭房地之所有權人被上訴人丙○○斡旋、議價，因馥邦公司負責人即被上訴人甲○○保證上開房屋可作合法營業使用及該房地必能貸款一千二百萬元後，上訴人始同意由被上訴人馥邦公司向被上訴人丙○○斡旋買賣之條件為總價金為一千五百萬元，並由上訴人開票給付二十萬元斡旋金供被上訴人馥邦公司向丙○○斡旋議價，嗣經被上訴人甲○○通知丙○○已同意前開斡旋議價之條件，而被上訴人丙○○亦於同年九月十四日逕行將前述斡旋金支票兌領完畢，詎上訴人嗣後向數家銀行查詢核估系爭房屋可得貸款之金額，均無法貸得一千二百萬元，再上訴人詳閱系爭房地謄本發現系爭房屋之主要使用用途僅供住家使用，與上訴人當初擬購買可供作合法營業使用之用途不符，上訴人等蓄意矇蔽上開重要交易事實，而以詐術欺瞞上訴人，妄稱可作合法營業使用及保證貸款一千二百萬元，致上訴人陷於錯誤而交付金錢二十萬元，上訴人業於八十八年九月十七日對上訴人馥邦公司及甲○○為撤銷斡旋契約之意思表示，被上訴人等於知悉上訴人撤銷系爭房地不動產買賣之法律行為時，應負回復原狀、損害賠償之責任，又被上訴人甲○○、丙○○以詐術欺瞞上訴人，致上訴人陷於錯誤而交付金錢二十萬元，被上訴人甲○○、丙○○確有共同不法侵害上訴人權利之不法行為存在，故被告甲○○、丙○○依法自應連帶負損害賠償之責任，而被上訴人馥邦公司亦應就其負責人甲○○因執行職務所加於原告之損害，與甲○○負連帶賠償之責任，是被上訴人等應連帶返還定金二十萬元及損害賠償二十萬元共計四十萬元予上訴人等語，被上訴人則以未保證系爭房屋可作合法營業使用及該房地能貸款一千二百萬元等語置辯。
二、查：上訴人主張與被上訴人馥邦公司於八十八年九月六日簽訂斡旋契約書，約定就系爭房地買賣事宜，以總價壹仟伍佰萬元之條件，由馥邦公司代表上訴人與系爭房地之所有權人即被上訴人丙○○斡旋、議價，並由上訴人開票立面額二十萬元之支票交付被上訴人馥邦公司作為斡旋金，嗣於同年月十日，被上訴人馥邦公司負責人甲○○通知被上訴人丙○○已同意斡旋議價之條件，被上訴人丙○○並於同年月十四日將上開二十萬元支票兌領完畢等情，為兩造所不爭執，復有上訴人於原審所提出之斡旋契約書（買賣）、支票、建物登記謄本等件為證，自堪信為實在。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，本件上訴人主張簽立斡旋契約書時，因被上訴人甲○○對上訴人保證系爭房屋可作合法營業使用，及該房地必能貸款一千二百萬元，上訴人始願與馥邦公司簽訂斡旋契約書，嗣經上訴人向銀行查詢，系爭房地無法貸得一千二百萬元，且房屋之主要用途僅供住家用，無法申請合法之營業執照等語，為被上訴人馥邦公司及甲○○所否認。查：系爭房地無法單以該不動產授予一千二百萬元貸授信額度放款及主要用途係供住家使用，固有上訴人於原審所提出之上海儲蓄銀行八十八年十月一日上銀天字第一七號函影本及建物登記謄本影本為證，並有證人即陪同上訴人到場簽約之吳明誠在原審證稱：甲○○保證這間房子一定可以申請到營業用的執照而且貸款可以貸到一千二百萬元等語，然就此部分核與證人即陪同丙○○之父到場簽約之 陳怡均 證稱：未聽到當日甲○○有保證系爭房屋可作營業用及貸得一千二百萬元，當日丙○○之父有到場，他父親可代理簽約，當日原告（即上訴人）只是在跟他先生爭執房屋要登記誰的名字等語互有出入，參以證人吳明誠係上訴人之夫，與上訴人間利害與共，且衡之一般常情，銀行貸款與否及其額數，本係由銀行就擔保物及借款人及保證人信用狀況、資金用途及還款來源等各項因素綜合評估而為准駁，此亦可參諸上訴人在原審所提出之上海儲蓄銀行函影本所載內容可知，上訴人自稱有台北市及桃園縣等三棟房屋、土地並另在台北市○○區○○○路○段○○○號、一一○號一樓經營餐廳，其為購買房地或商業資金之運用，必有與銀行貸款往來之經驗，自難諉為不知，證人吳明誠所證與常情尚有未合，且有偏頗之虞，自難遽予採信。至上訴人指被上訴人 蘇柳田證 稱：我本來是要求一千八百萬元賣出，後來我同意以「一千六百萬元」賣出，參酌上訴人同意由馥邦公司向買主斡旋買賣之條件為買賣總價金一千五百萬元、被上訴人甲○○所提斡旋契約書，雖有「丙○○」名義之簽署，卻無其代理人蘇柳田之簽名。是以蘇建軍之代理人蘇柳田是否已同意上訴人所開斡旋議價之條件顯有疑問等語，主張被上訴人係在斡旋未成功之情形下，仍共謀由甲○○向上訴人騙稱已斡旋成功，並推由丙○○兌領斡旋金支票，共同不法侵害其權利等語，經查：證人蘇柳田固有上開在本院所為之證詞，然被上訴人丙○○前於本院八十九年八月二十五日準備程序中到庭陳稱：系爭房屋原開價壹仟捌佰伍拾萬元，上訴人開價壹仟伍佰萬元，因價差太大，所以上訴人以斡旋金二十萬元來談，原不願意賣，但因看他有誠意所以賣壹仟伍佰萬元等語，核與被上訴人所提出之專任委託銷售書所載委託價格為壹仟捌佰伍拾萬元相符，參以證人蘇柳田係00年0月0日出生，作證時業已七十一歲，於前忽稱一個人去（簽約），其後又稱是陳怡均開車送 伊去 等語，被上訴人甲○○亦一再稱其記憶力不好，足認其作證稱確有記憶力不佳之情形，自難僅憑此率予認定本件有上訴人所指未斡旋成功及被上訴人共謀詐騙已斡旋成功之情事。至上訴人另稱：依行政院公平交易委員會於八十六年九月一日公布實施要約書與斡旋金雙軌制，規定仲介業者在交易之前應告知購屋人有選擇要約書之權利，不一定要支付斡旋金，故倘非甲○○有相當程度地保證，上訴人何需支付斡旋金支票二十萬元予甲○○收執？然上訴人若真知悉行政院公平交易委員會此等制度，何以未在原審即行提出？即如認上訴人在訂立斡旋契約書時原已認知此種不一定要支付斡旋金之制度，因為被上訴人保證系爭房屋可供營業用及一定可貸款一千二百萬元而支付斡旋金，嗣發現系爭房屋不可供營業用及無法貸款一千二百萬元時，則上訴人於起訴時必然會提出此種制度及原不必支付斡旋金因被上訴保證而支付斡旋金之歷程；上訴人不僅於原審未提出，於準備程序中亦未曾提及，嗣於本院言詞辯論時始行提出，足見上開辯解應係上訴人嗣後查閱相關資料所為臨訟之詞；再即便有此「不一定要支付斡旋金」之雙軌制，亦不足為被上訴人有保證系爭房屋可供營業用及可貸款一千二百萬元之證明。再就上訴人與被上訴人馥邦公司所簽訂之斡旋契約書雖係預先列印之定型化契約，縱該斡旋契約書就剩餘之尾款於銀行貸款支付時有所不足時應如何處置未予約定，亦不足逕予認定被上訴人甲○○確有對上訴人保證系爭房地能夠貸款一千二百萬元一節，上訴人執此而主張為被上訴人甲○○保證貸款一千二百萬元之證明，亦不足採。綜上，上訴人就其所主張被上訴人有保證系爭房屋可供營業用及可貸款一千二百萬元房貸均無法提出證據以實其說，自難認其主張為真正。
四、綜上所述，上訴人就其主張既不能證明，則其訴請被告連帶給付四十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬無據，原審為上訴人敗訴之判決而駁回其訴，其任事用法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與本件判決結果無涉，毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年七月十七日
民事第四庭審判長法官謝明珠
法官黃柄縉法官蔡政哲右為正本係照原本作成本件不得上訴。
中華民國九十年七月十九日
法院書記官官碧玲