最高法院96年度台上字第3007號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第3007號刑事判決

裁判日期：民國96年06月06日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決九十六年度台上字第三００七號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○
4樓選任辯護人林詮勝律師上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年七月三十一日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第三五九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一九三七七號、八十七年度偵字第三三二六號、九十年度偵字第八七八七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係台北市立陽明醫院（現為台北市立聯合醫院陽明院區，下稱陽明醫院）內科主治醫師，負責陽明醫院腎臟病醫療及行政採購業務，為依據法令從事公務之人員。緣陽明醫院有關血液透析人工腎臟係向日豐隆實業股份有限公司（下稱日豐隆公司）及其他公司採購，日豐隆公司為提高該公司產品─人工腎臟在陽明醫院之使用率，該公司總經理 陳芳哲 、業務經理 莊裕華 二人向被告表示如陽明醫院有腎臟病人使用日豐隆公司之產品－人工腎臟，則公司可提供對陽明醫院該產品營業額之百分之十之推廣費（或稱業務獎金）予被告，乃被告並未表示反對，基於概括之犯意，自民國八十二年間某日起至八十五年六月間某日止，按月在陽明醫院之辦公室或門外，收受日豐隆公司業務經理莊裕華及業務員 陳忠義 等人交付，以信封袋所裝前開約定之業務推廣金即賄賂新台幣（下同）數千元至萬元不等，並於收受後即在其職務上簽發處方單上註明使用日豐隆公司之產品，因認被告係犯行為時貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上行為收受賄賂罪嫌等情。經綜合調查證據之結果，認被告犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：（一）判決所載之理由，須與卷內之證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。原審以調取證人莊裕華在台灣銀行和平分行、第一商業銀行古亭分行自八十二年起至八十六年間之存提款明細及證人陳忠義在台灣銀行和平分行自八十三年十一月起至八十五年六月間之存提款明細，經核並無存入與上開扣案之單據相符之存款款項，亦無提領與上開之單據相符之提款款項，且核對上開金融機構檢送之存提款明細與莊裕華、陳忠義所稱之人工腎臟套數換算推廣費金額，各該月份之存款金額無一與莊裕華、陳忠義所稱之推廣費相符，亦與陽明醫院所提供使用日豐隆公司代理之人工腎臟套數換算推廣費金額無一相符，因而認為上開扣案之轉帳傳票、銀行往來帳或零星支出證明單上記載之推廣費、市立陽明、「陳忠義」或七二等數字之單據均難藉以補強莊裕華、陳忠義證述之真實性云云（見原判決第十三至十五頁）。惟依卷內資料所載，日豐隆公司交付予莊裕華、陳忠義之推廣費等金錢，係把每人負責數家醫院之推廣費、業務獎金合計總數一次交付，並非把給陽明醫院之推廣費、業務獎金分別單獨交付，而陳忠義等人係以申領業務獎金給付陽明醫院名義向公司提出申請，公司則將核發之款項列為「推廣費」，並由台灣銀行和平分行甲存三六五之八帳號之存款以為支付，而交付之票據號碼則為「0000000號」、「0000000號」、「0000000號」、「0000000號」、「0000000號」、「0000000號」、「0000000號」、「0000000號」、「0000000號」、「0000000號」、「0000000號」、「0000000號」、「0000000號」、「0000000號」、「0000000號」、「0000000號」、「0000000號」、「0000000號」、「0000000號」、「0000000號」，且部分係支付現金（支出證明單無據原因欄註明ＣＡＳＨ），另所交付之部分支票尚係陳忠義與其他業務人員所共同持有，並非陳忠義單獨所持有，此皆有前開轉帳傳票、零星支出證明單等在卷為憑（見偵查卷二第五一至九一頁），如果無訛，則莊裕華、陳忠義銀行帳戶之款項與被告存入銀行款項之金額並不相符，此乃必然之理。況依莊裕華、陳忠義所供，彼等送給被告之回扣，每個月僅有數千元或一、二萬元不等，金額不大，衡情被告應會留在身邊使用，將之整筆單獨存入銀行之機率甚小，乃原審不察，竟以轉帳傳票所載之台灣銀行和平分行甲存第000－00000000號等帳戶（原審誤將票據號碼列為甲存帳號）經函查結果，並非陳忠義開立之支票存款帳戶，且認莊裕華、陳忠義及被告銀行帳戶之款項流動情形與扣案之上開日豐隆公司之轉帳傳票，零星支出證明單上記載之推廣費、業務獎金、銀行往來帳所顯示之金額不符，即推認前揭轉帳傳票、銀行往來帳或零星支出證明單上記載之推廣費、市立陽明、「陳忠義」或七二等數字，均不足為不利被告之證據云云，原審此部分理由之說明，顯與卷內證據資料不相適合，有證據上之理由矛盾。（二）審理事實之法院，依刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定，為發見真實得依職權調查證據，但於公平正義之維護，或對於被告之利益有重大關係事項之證據，則應本於職權詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎，若尚有上開事項並未調查，或雖已調查而其內容尚未完全明瞭者，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。原判決以被告於八十五年十月二十二日參與陽明醫院舉行之八十六年度洗腎中心衛材第二次開標，在開標之過程中，被告曾當著所有參與投標廠商之面前，協助招標主持人即秘書室主任 王琳 進行殺價，而該次開標結果，日豐隆公司所代理之人工腎臟，經減價八次，由原先之七百二十元降至五百七十五元得標，價格劇降一百四十五元，而認倘被告確有期約並收受日豐隆公司交付之推廣費，衡情豈會從旁協助王琳與在場之廠商溝通並同意減價，蓋因如此不但嚴重減損日豐隆公司之獲利，且被告亦不可能再獲取任何之推廣費，以被告身為醫師之社會經驗，又豈會做出此一損人又不利己之行為云云，因而推認莊裕華、陳忠義之證述並非真實（見原判決第十九、二○頁、理由三之㈧）。惟依被告於八十六年八月二十五日檢察官偵訊時所供：「他們的產品要不要進來，我無權決定，是公開招標。八十五年七月市政府把預算打成七、八折，所以所有藥品都要降價。規格送上去會有全院審查，然後送市政府發包中心，底價市政府訂。陽明（醫院）有使用十種人工腎臟，第一次招標是零，開標我會審核規格，然後離開。八十五年度十月那次審核造成產品決標價為原來價格平均百分之七十八。」等語（見偵查卷二第一
一四、一一五頁），如屬無訛，日豐隆公司所代理之人工腎臟，其價格願意從原先之七百二十元降至五百七十五元，降幅高達二成，其原因似係「台北市政府把預算打成七、八折」，台北市政府所訂之底價，為配合預算，亦比原先之價格降低二、三成，日豐隆公司為能得標，價格自須低於底價所致，否則根本無法得標，此與被告有無在招標現場協助要求降價似無關連，且縱認被告當時有在現場協助殺價，是否祇是告知日豐隆公司之代表，必須認清台北市政府新的醫療用品採購價格政策，勸導配合降價，否則無法得標而已，能否以之為被告有利之認定，不無疑問。乃原審未向陽明醫院函查該次招標之底價金額，以及底價係如何訂定，即逕認該次招標之結果係被告協助要求廠商降價所致，並因而為被告有利之認定，顯與卷內證據資料並不相適合，有證據上理由矛盾及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（三）測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實。而測謊既係利用科學技術與儀器所得結果加以判定，相較於個人主觀之判斷，本身仍具有一定之客觀性，以科學角度思考仍有一定之價值，其效果並不在受測者所為陳述之內容，而係判斷此等陳述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，仍非不可以該測謊鑑定之結果與其他調查證據之結果，相互印證，供為裁判之佐證。本件法務部調查局台北市調查處於八十六年八月二十五日曾對被告進行測謊，依據測謊反應顯示，被告於回答有無收受日豐隆公司業務代表陳忠義銷售人工腎臟每組七百二十元回扣（百分之十，即七十二元）之問題時，呈現說謊現象。如果無誤，倘被告未收受回扣，何以會呈現說謊現象？雖該次相關測謊資料因已逾調查局檔案保存年限而未能調取，惟非不得傳喚當時實施測謊之承辦人員以查明當時對被告進行測謊之情形，包括㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀態正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等，乃原審捨此不為，遽以被告否認測謊鑑定之正確性，而逕為被告有利之認定，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（四）證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件證人莊裕華於法務部調查局詢問及檢察官偵訊時陳稱：「業務獎金」或「推廣費」皆是為鼓勵使用單位多下訂單而設，八十一、二年開始給被告回扣，當時是伊和陳芳哲去和被告談，以售價百分之十亦即陽明醫院訂一百套以市價乘以一百再乘以百分之十作為佣金，希望被告多用我們的人工腎臟產品，後來伊有交接給陳忠義。給付被告佣金之方式是公司以業務獎金名義匯錢入伊戶頭，伊再用現金放在信封內拿到醫院給被告，伊經手應該不會超過一年，平均一個月約一百套，共七千二百元，一年約八萬六千多元，後來因決標價格降低為五百七十五元，故未再給付佣金，前一、二次陳芳哲會和伊一起去，伊交接給陳忠義時帶他去等語（見偵查卷一第二三、二二二、二二三頁），於第一審審理時復證稱有帶陳忠義去拜訪被告，一開始是陳芳哲帶伊去陽明醫院，由陳芳哲與被告談，談完後有一共識，以營業額百分之十作為業務獎金，伊記得那個時候是用現金放在信封裡面，夾在公司的目錄給被告，被告並無退回公司，伊不會把錢據為己有等語（見第一審卷二第二○四至二一○頁）；而證人陳芳哲於偵查中亦供稱：「業務員有簽上來說陽明醫院需研究基金，伊就批了，伊和莊裕華有一起去和甲○○談研究基金之事，不記得約定給幾成的研究基金，但有拜訪甲○○談過此事」等語（見偵查卷二第一三五頁反面、第一三六頁）；另證人陳忠義於法務部調查局詢問及檢察官偵查中證稱：「八十三年十一月進入日豐隆公司，當時前任代表是莊裕華，他交接給我說陽明醫院甲○○醫師（即被告）每個月由公司提撥陽明醫院的營業額百分之十為回扣，是由我依據公司每月實際出貨至陽明醫院人工腎臟的套數（每個月約二百套）乘以七十二元而來，每個月約一萬四千元左右，由我填寫申請單，名目是業務獎金，交主管莊裕華簽辦，八十三年十一、二月那次是莊裕華陪我去交付，接下來每個月都由我單獨交付，將錢放在信封內，進入甲○○的辦公室，關上門第一個動作將信封拿出，甲○○將錢收下，未曾交談，只有一、二次不方便在辦公室，將信封夾在型錄內交給甲○○，每次佣金同一個月的全集中一起給，八十四年一月因過年才會一個月申請好幾次，正常是一個月一次，若二月份叫貨，會三月份申請佣金，有時會先代墊，有時是申請下來才付，一直到八十五年第一次投標，六月未決標，第二次八月間決標價五百七十五元，因價格變化，公司無能力支付，因而停止給付」等語（見偵查卷一第一六一頁反面、第一六二、二○○頁，卷二第一○九頁反面、第一一○頁），其於第一審審理時雖改稱：業務獎金是可以由我們自由心證使用，但是我那個時候是有部分給付給甲○○，莊裕華有交接告訴我，可以提供給高醫師做為研究基金，伊付研究獎金給甲○○時都會用信封袋裝著，裝現金，在他的辦公室拿給他，是依照陽明醫院每個月使用的套材數量來計算業務獎金等語（見第一審卷二第一九三至一九六頁），但仍不否認有給付款項予被告。而證人難免因時間推移或人情壓力，致所證日趨保守，倘所證之基本事實並無不同，似難以證人彼此間或證人本身前後所證有些許不一，即謂其所證全部不足採信。原審謂證人莊裕華先後所證及其與陳忠義所證有些許並不一致，即逕認彼等所證不足採信，似嫌速斷。究竟實情如何，原審未深入查證根究明白，遽行判決，亦有證據調查未盡職責之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年六月六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官黃一鑫
法官林秀夫法官徐昌錦法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年六月十二日
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