裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第2594號刑事判決
裁判日期：民國107年01月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第2594號上訴人即被告 汪志宛 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院106年度審易字第1996號，中華民國106年10月3日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署106年度毒偵字第1863號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
汪志宛施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、汪志宛前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國89年2月3日釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以89年毒偵字第209號為不起訴處分確定；又因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以90年度毒聲字第506號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年9月4日釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以90年毒偵字第
613號處分不起訴確定；復因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以91年度毒聲字第263號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年2月7日停止戒治釋放出所，所餘期間付保護管束，於92年6月16日強制戒治期滿，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，再經臺灣士林地方法院以91年度簡字第329號判決判處有期徒刑4月確定；復因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度易字第1576號判決判處有期徒刑5月確定；另因妨害性自主案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以99年度訴字第1120號判決判處有期徒刑9年，上訴後，經本院以99年度上訴字第2821號撤銷改判處有期徒刑5年6月確定，於104年6月1日執行完畢（本案構成累犯）。
二、詎汪志宛猶不知悔改，仍未戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年6月15日為警採尿回溯96小時內之某時（不含公力拘束期間），在新北市○○區○○路○○○巷○號網咖廁所內，由綽號 阿猴 （真實姓名、年籍不詳）之成年男子，先將甲基安非他命置入玻璃球後，汪志宛再以燒烤吸食霧化氣體方式，施用甲基安非他命1次。嗣汪志宛因另案通緝，為警於106年6月15日8時45分許，在新北市○○區○○街○○號前盤檢緝獲，並在員警尚未發覺本案犯行前，主動向員警坦承上開犯行，嗣並接受裁判。警經徵得其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告於警詢、偵訊、原審及本院所為之自白均具任意性，業據其陳明在卷（見本院卷第39頁），復與事實相符，自得為證據。
二、又本院憑以認定被告犯罪事實之下列各項非供述證據（含書證），並非實施刑事訴訟公務員違反法定程序取得，本院復於審判期日踐行合法調查證據程序（見本院卷第38頁反面至第39頁正面），依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均據證據能力。被告固曾於上訴狀一度爭執卷內驗尿報告之證據能力，指摘該採證同意書雖係伊親簽同意的，但當時伊在提藥，員警叫伊簽伊就簽，伊不知道簽的是什麼；又伊當時認為自己有施用，又經通緝到案，才未拒絕驗尿等語（卷附上訴理由狀，見本院卷第15頁）。惟查，被告因另案毒品通緝為警於106年6月15日8時45分許，在新北市○○區○○街○○號緝獲，帶返警局後，員警先於同日9時55分請被告親簽勘察採證同意書，得被告同意採尿，並於同日11時40分（本院按：筆錄誤載為同日14時40分，已據本院勘驗警詢光碟確認無訛，亦有卷附職務報告可參）左右親自將其尿液
2瓶封緘，緊接並由員警為被告製作警詢筆錄。被告於製作筆錄過程中神色自然，精神清醒，員警對其一問一答過程中，被告就需要記憶及適當回應之問題均切題回答，且可辨識員警提示予被告的通緝資料，被告並全程注視員警之電腦，顯然了解員警逐一紀錄之內容（見本院卷第31頁），被告顯無「神智不清」、「不能理解」採尿之意義始同意員警對其採尿之情形，亦未見員警以不正方式取得其同意，有被告106年6月15日警詢筆錄暨勘察採證同意書在卷可稽（見偵卷第6至9頁、第13頁），復經本院勘驗無訛（見本院卷31頁），嗣於偵訊及原審就採尿程序均無意見，堪認其就採尿乙節係自願同意，且其同意具有真摯性。至被告稱主觀上誤認自己有施用毒品又經通緝到案，即有接受驗尿之義務，始簽具同意書，然縱有此一誤認，其既非因員警對其施以諸如利誘、詐欺之不正方法所致，員警依法亦不負教導被告之加重告知義務，仍不影響被告同意之效力，應予敘明。
貳、實體部分：
一、前揭事實欄二所載被告於前揭時、地施用第二級毒品甲基安非他命1次等情，迭據被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第6至
9、32至33頁；原審卷第20頁反面、第22頁反面；本院卷第31頁反面、第39頁反面），其尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司106年7月3日之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1紙（見毒偵卷第4、14頁）在卷可佐，足認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑庭會議決議意旨參照）。查被告前有如事實欄一所載強制戒治執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，雖被告係於上開強制戒治執行完畢而釋放5年後再犯本件施用毒品犯行，惟其於強制戒治執行完畢釋放後5年內（即91年間）曾因施用毒品遭追訴處罰，則其前所實施之強制戒治未足以遮斷施用毒品之癮，依上開說明，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「5年後再犯」之情形不合（最高法院95年度台非字第59號判決意旨參照），是被告犯本件毒品危害防制條例第10條之施用第二級毒品罪，應依法追訴。檢察官予以起訴偵辦，即無不合。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。查被告前曾受如上揭事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。再查，被告因毒品執行案件經通緝，而於106年6月15日8時45分許，在新北市○○區○○街○○號為警查獲後，即於警詢時主動向員警供認事實欄所示施用第二級毒品之犯行，復同意接受採尿送驗等情，除據被告於本院準備程序時供明在卷外（見本院卷第31頁反面），亦與被告106年6月15日警詢筆錄所載相符（見偵查卷第6至9頁），又經本院於準備程序期日勘驗上開警詢筆錄錄影光碟無誤，製有勘驗筆錄在卷可按（見本院卷第31頁），堪認被告於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其施用第二級毒品犯罪情節前，主動向員警供認上開施用第二級毒品之犯行，並接受裁判，合於自首要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
四、原審認被告上開施用第二級毒品犯行罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查，被告前揭施用第二級毒品犯行，符合刑法自首要件，得依刑法第62條前段規定減輕其刑，原判決就此有利被告之事證，未予審認詳載，尚有未洽。是被告以原審未審酌本件符合自首要件，量刑過重為由，提起上訴，非無理由。原判決既有前揭可議，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告曾有多次因犯施用毒品罪經法院判處罪刑之前案紀錄，有上開被告前案紀錄表在卷可佐，而仍未能戒絕毒癮革除惡習，再犯本罪，所為非是，及其犯罪之動機、目的、手段，兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其智識程度、生活狀況及犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文欄第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官俞秀端到庭執行職務。
中華民國107年1月18日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官王美玲法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳淑婷中華民國107年1月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。