裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第1005號民事判決
裁判日期：民國107年01月18日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決106年度上易字第1005號上訴人 許美蕙 訴訟代理人 李哲賢 律師被上訴人 饒秋梅 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年7月21日臺灣士林 地方 法院106年度訴字第117號第一審判決提起上訴，本院於107年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊與訴外人 黃益芳 於民國（下同）64年10月24日結婚。被上訴人明知此情，竟於103年間，在 新北市 八里區「○○○汽車旅館」、新北市五股區「○○○○○汽車旅館」、桃園市龜山區「○○○精品旅館」，與黃益芳進行口交或性交行為，破壞伊與黃益芳間婚姻共同生活之圓滿、安全及幸福。迨103年12月間，黃益芳向伊坦承上情，並書立「致老婆的悔過書」（下稱悔過書）；二人遂在104年3月4日合意離婚。被上訴人故意侵害伊關於配偶身分法益，且情節重大，導致伊受有精神上痛苦，應賠償慰撫金。爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項、第3項規定，請求：被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）80萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行等語。
二、被上訴人則以：伊並未與黃益芳發生口交或性交行為。伊從事服裝修改，黃益芳常拿衣服來店理修改，修改後也沒有立刻離開，伊不便驅趕客人。再者，黃益芳各次說詞並不一致，難以採信；悔過書內容也不可信等語，資為抗辯。
三、原審就上訴人之請求，判決：上訴人之訴駁回。上訴人不服而提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人80萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷48-49頁）㈠上訴人與訴外人黃益芳於64年10月24日結婚，已在104年3月4日離婚。
㈡上訴人對被上訴人提出告訴，略稱：被上訴人明知黃益芳為
其配偶，竟於103年間，在新北市八里區「○○○汽車旅館」、新北市五股區「○○○○○汽車旅館」、桃園市龜山區「○○○精品旅館」，與黃益芳為口交、性交行為。嗣黃益芳在103年12月間向其坦承此情， 伊遵期 提出告訴等語。臺灣士林地方法院檢察署檢察官以105年7月26日105年度調偵續一字第5號不起訴，上訴人聲請再議，亦經臺灣高等法院檢察署105年8月24日105年度上聲議字第6710號駁回再議確定（見原審卷第30-34、53-58頁）。上訴人不爭執前開不起書與處分書之形式之真正。
五、上訴人與黃益芳於103年間為夫妻關係，上訴人主張被上訴人與黃益芳在103年發生多次口交、性交行為，應賠償慰撫金80萬元等語。為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲分述如下：
㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
」，民事訴訟法第277條前段定有明文。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。上訴人主張被上訴人與黃益芳於前開時地有口交、性交行為（上訴人主張聞來聞去與摸來摸去之舉動，屬於口交、性交之一部；見本院卷第172頁筆錄），依上開說明，自應舉證證明。㈡上訴人提出其前夫黃益芳書寫之悔過書固然記載：「…她（
指被上訴人）也曾幾次邀我到汽車旅館，有○○○、○○○、○○○，從事性接觸，我已不人道，性器官塞不進去，只有用口交來代替…」等語（見臺灣士林地方法院檢察署104年度他字第1103號影印卷第6頁即本院卷第163-164頁）。但是該悔過書並無具體期日之記載，尚難遽信為真實。況，黃益芳於104年5月21日警詢時供稱：「（問：你於何時與許美蕙有婚姻關係存在？）我與許美蕙於64年10月24日結婚辦理登記，於104年3月4日離婚」、「（問：你有無寫給許美蕙：致老婆的悔過書？）是許美蕙寫，我照著抄」、「（問：為何許美蕙寫，你要照著抄呢？）因為我想讓她高興，不要再打我就好，所以才照著抄」、「（問：文中提及饒秋梅多次邀你到○○○、○○○、○○○從事性接觸，你已不能人道，性器官塞不進去，只有用口交來代替，有無此事？）沒有這事」等語（見臺灣士林地方法院檢察署104年度他字第1103號影印卷第23-24頁筆錄）。嗣於104年7月2日檢訊時供稱：「（問：你為何會寫悔過書？）我是被逼的」、「（問：為何許美蕙要逼你？）因為許美蕙要逼我離婚…因為我想悔過書可以維護婚姻的存在」、「（問：既然要維持婚姻，為何要寫黃悔過書？）因為許美蕙一直說我有錯，我叫她說我哪裡有錯你寫出來，她就寫了要我抄，我是被逼迫才寫的」等語（見同卷第63-64頁筆錄）。並於105年7月1日檢訊時再度表示：「（問：103年間，在新北市八里區「○○○汽車旅館」，有無與被告饒秋梅為男女性器接合之性行為或口交？）沒有」、「（問：提示104年度他字第1103號卷第6、7頁告證2，悔過書的內容，是您自願書寫，或是為應付告訴人許美蕙，不得已才寫的？）應付，不得已寫的，她施暴於我，我被她欺負一年多，她寫好叫照抄」等語（見臺灣士林地方法院檢察署105年度調偵續一字第5號影印卷第44頁筆錄）。黃益芳一再否認前開悔過書之真實性，也否認與被上訴人有任何口交、性交行為，故前揭內容不明確之悔過書仍不宜採納。
㈢黃益芳固然於104年4月7日檢訊時供稱：「（問：提示本署
104年度他字第1103號第6、7頁告證2，您在上述悔過書內書寫，被告饒秋梅邀您到汽車旅館，有○○○、○○○、○○○，從事性接觸，您已不人道，性器官塞不進去，只有用口交來代替？）是，因為被告饒秋梅向我要很多錢，無以回報，以身相許…」、「（問：103年12月間在臺北市○○區○○街○○號2樓住處，您對女兒 黃雨靜 說，您與被告饒秋梅去過汽車旅館三次，有○○○、○○○、○○○這三間，被告饒秋梅去了都會先泡澡，您有看到被告饒秋梅屁股有胎記，你有試著塞進去？）有，我有這樣說」、「（問：您對女兒黃雨靜說，被告饒秋梅愛泡澡，找的汽車旅館都是有泡澡的，您有插被告饒秋梅？）有」等語（見臺灣士林地方法院檢察署105年度偵續一字第7號影第50頁筆錄）。惟，黃益芳此一性交說詞（插饒秋梅）與悔過書所載二人僅進行口交情節有別，且 黃世芳 同日偵訊時又供稱：「（問：103年間，在新北市八里區『○○○汽車旅館』與被告饒秋梅為性交行為或口交？）沒有口交，只是塞不進去，我攝護線開刀舉不起來，…，開刀後連射精都不能射精，都沒有快感，只是在磨蹭」、「（問：103年間，在新北市五股區『○○○○○汽車旅館』與被告饒秋梅為性行為或口交？）身體聞來聞去總是有，但沒有與饒秋梅口交與性交…」、「（問：103年間，在桃園市龜山區『○○○精品旅館』與被告饒秋梅為性行為或口交？）沒有，我是三年前在新光醫院開刀…」、「（問：是否承認犯通姦罪？）我性器官那麼小塞進去也沒有用，口交忘記了，身體聞來聞去而已…」等語（見臺灣士林地方法院檢察署105年度偵續一字第7號影印卷第51頁筆錄）。
黃益芳前揭與被上訴人性交之陳述，與其事後所稱僅與被上訴人前往汽車旅館三次，但是無法與被上訴人性交，也不記得有無發生口交等語顯然不符，故本院尚難遽信黃益芳前揭與被上訴人性交之陳述為真實。
㈣黃益芳固然於原審106年5月18日庭期結證稱：「（問：與兩
造有無親屬或僱傭關係？）與原告（指上訴人）原為夫妻關係，現在離婚了」、「〔問：你在跟原告離婚前，與被告（指被上訴人）有無交往之男女關係？〕有」、「（問：如何開始的？）她是做修改衣服的工作，103、104年間，我拿衣服去修改，大家認識，認識就常常閒聊，這樣開始的。…我認為她經濟困難，替她墊或借給她，要也要不回來，作順水人情，就跟她說不用還，她為了要感謝我，把我抱住，說：我對她那麼好，所以以身相許。這是在103年的事情」、「被告抱我之後，被告會趁我老婆上晚班，到我家洗澡，就在客廳就光溜溜進去，她也在我家裡過夜一次，這段期間交往是有性關係，我也滿足她精神上的需求，也給她三十萬替他還債。我認為我們是在103年，她抱我的時候就在交往」、「（問：你是否有與被告到○○○汽車旅館？）有」、「（問：去汽車旅館有無發生性行為？）有。我跟她去汽車旅館不止在○○○這一次。我們有在家裡、○○○、○○○等汽車旅館發生性關係。我在性行為前有吃醫師開的犀利士，可以幫助勃起，但在○○○那次反而沒有吃，她還覺得今天這麼猛，被告的胎記我知道，並她喜歡泡澡，兩顆乳房浮在水上，我以前沒有看過，我對這個很有印象」、「（問：妳在跟原告離婚前，依照你的印象跟被告發生幾次性行為？）無法計數。很多次，多到無法算」、「（問：所以跟被告交往的時候，被告知道你有老婆嗎？）知道。會告知她，我老婆是夜班，她就會過來陪我」、「（問：為何在偵查中，多次表明沒有發生性關係？）因為偵查中原告沒有真正的證據，所以我都否認」、「（問：為何在偵查中曾經承認已經不能人道，只用口交代替，與今日所述不符？）以前律師說，被告可以說謊，作證人就不能說謊。作證人說謊有罪。所以在偵查中所講的都不實在，今天講的才實在」、「（問：你在偵查中所述，跟你在偵查前原告所提的告證2的悔過書，所述相符，為何今日所述又不同？）悔過書是原告寫好讓我抄的，所以寫這個悔過書不完全是我的意思」、「（問：提示悔過書予證人觀覽，何處為不實在？）除了上面以口交代替不實在，其他都實在」、「（問：依照你上開所述，你認為103年開始交往至何時結束？）103年間因為很多朋友說，你都上當了，她男朋友多的是，你是被利用、被耍了。…」、「（問：在你所認為交往期間，除了上開性行為外，尚有何親密行為？）一起洗澡、泡澡。地點就是在上開汽車旅館。在我家是被告自己洗，被告喜歡有按摩浴缸」、「時間沒有辦法記住，因為太頻繁。地點就是我家及上開汽車旅館。房號也不記得，因為次數不是只有一次」等語（見原審卷第78-81頁筆錄）。黃益芳此部分所述103年間與被上訴人發生性交次數十分頻繁，地點包括自宅及汽車旅館，並無不能人道而以口交代替性交等情，核與悔過書記載只發生口交及刑案最初否認有口交、性交；後來僅否認性交，不記得有無口交之供述均不符，實難採信。黃益芳雖辯稱伊在原審是以證人身分出庭，故該次證詞為真正，有關其在偵查時否認通姦之說詞則是伊說謊云云，但未提供任何資料以實其說，故本院無從採信黃益芳此部分之證詞。
㈤上訴人女兒黃雨靜於105年3月2日檢訊時證稱，伊於103年12
月間，返回臺北市北投區娘家時，黃益芳曾多次向伊說其與饒秋梅去過汽車旅館3次，有○○○、○○○○○、○○○汽車旅館，而饒秋梅都會泡澡，黃益芳看到饒秋梅屁股有胎記，且試著塞進去。直到103年12月23日，黃益芳撥打電話給伊，希望伊能幫忙取得許美蕙原諒後，伊才在103年12月下旬，告知許美蕙此事。黃益芳告訴伊上情時，伊並未錄音，但是丈夫 彭震寰 在場等語（見臺灣士林地方法院檢察署105年度偵續一字第7號影印卷第41-42頁筆錄）。上訴人女婿彭震寰於該次庭期證稱：103年下半年，伊陪黃雨靜回娘家時，黃益芳有向伊說其與饒秋梅數次去汽車旅館，看見饒秋梅沒穿衣服及屁股有胎記。至於在旅館內詳細做什麼，黃益芳並沒有說明白。當時只有伊及黃益芳在場，伊並沒有錄音云云（見同卷第42-43頁筆錄）。依黃雨靜與彭震寰證詞，二人並非目擊證人，純係聽取黃益芳單方面陳述，由於黃益芳各次證詞前後矛盾，又無其他佐證，故二人證詞尚不足為有利於上訴人之判斷。
㈥上訴人另舉「開庭教戰手則」為證（見臺灣士林地方法院檢
察署105年度調偵續一字第5號影印卷第39頁即本院卷第167頁）。查，被上訴人於105年7月1日檢訊時供稱：「（問：
提示105年度調偵續一字第5號影印卷第39頁，您寫這張筆記紙，交給被告黃益芳，教被告黃益芳開庭如何回答？）這是我寫的，黃益芳寫字很慢，不知道怎麼講，黃益芳說話很慢，他記不起來，所以叫我寫，因為他不知道怎麼跟許美蕙解釋，就叫我寫，內容是黃益芳的意思，黃益芳想向許美蕙解釋」（見105年度調偵續一字第5號影印卷第45頁筆錄）。依被上訴人所陳，開庭教戰手則內容僅是黃益芳所預想問題與答案，由於黃益芳說話速度慢，遂由被上訴人按照其口述內容而書寫為文字，以便黃益芳與上訴人溝通；參以開庭教戰手則也未提到二人有口交、性交行為，故本院無從憑此推論被上訴人與黃益芳發生口交、性交之行為。
㈦至於黃益芳於上訴人撤回告訴後，即在同年月28日具狀要求
再開辯論並坦承犯行（見臺灣士林地方法院檢察署105年度調偵續一字第5號影印卷第64-65頁）部分，由於黃益芳證詞反覆，不足採信，業如前述，故此一書狀仍無從為有利於上訴人之判斷。再依新光醫院病歷摘要，黃益芳於103年6月至7月間向該院就診，並陳稱罹患陽萎疾病，但是該院無法判斷是否已痊癒，醫生曾開立「Trental藥物」治療陽痿等情（見本院卷第95頁）。此與黃益芳在原審證稱「我在性行為前有吃醫師開的『犀利士』」尚有出入（見原審卷第79頁筆錄），故上開病歷摘要亦無從為有利於上訴人之判斷。
㈧上訴人起訴主張「被上訴人故意侵害伊關於配偶身分法益，
且情節重大」乙節，經本院行使闡明權後，上訴人 陳明 僅指「103年間在汽車於旅館、精品旅館，被上訴人與黃世芳間的口交與性交行為」（見本院卷第172頁反面），附此敘明。
六、綜上所述，上訴人依據民法第184條第1項前段、第195條第1項、第3項規定，請求被上訴人應給付上訴人80萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。為無理由，應予駁回；其假執行失聲請所附麗，應併予駁回。是則原審依此駁回其訴及假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、至於兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國107年1月18日
民事第二十庭
審判長法官陳雅玲
法官王漢章法官吳燁山正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國107年1月18日
書記官鄧瑄瑋