裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第173號刑事判決
裁判日期：民國97年08月29日
裁判案由：損害債權
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第173號上訴人即被告丙○○
乙○○甲○○○共同選任辯護人 楊申田 律師上列上訴人因損害債權案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第1332號中華民國96年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第21394號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由。
二、上訴人即被告（下稱被告）乙○○、丙○○、甲○○○上訴意旨以：被告乙○○係於支付命令確定（93年6月7日）前即93年5月間已提出變更大昌老人養護中心負責人聲請，是被告乙○○並無損害債權之犯意。又被告丙○○事前並不知被告乙○○聲請變更大昌老人養護中心負責人，且於支付命令確定後仍繼續償還債務，被告丙○○亦無損害債權之犯意聯絡及行為分擔。另被告甲○○○並不知被告乙○○、丙○○積欠告訴人丁○○債務之事，被告甲○○○有出資經營大昌老人養護中心，故變更為大昌老人養護中心負責人，係為管理之便及債權之確保，並無損害債權之意圖。
三、經查：㈠被告乙○○係於93年7月12日申請變更大昌老人養護中心
負責人為被告甲○○○之事實，有高雄市政府社會局93年
7月21日高市社局三字第0930020453號函、高市私立大昌老人養護中心93年7月12日函、高雄市政府社會局96年3月15日高市社局三字第09600008716號函、96年5月25日高市社局三字第0960020382號函在卷可憑(見偵4卷第55、56、86頁、原審卷第51頁）。是被告乙○○辯稱於支付命令確定（93年6月7日）前即93年5月間已提出變更大昌老人養護中心負責人聲請等語，乃無足採。
㈡被告丙○○於偵查中已陳述其本身在外欠債很多，惟恐債
權人聲請強制執行，影響大昌老人養護中心運作，故於93年7月間變更大昌老人養護中心負責人為被告甲○○○，其與被告乙○○離婚後仍同住及共同經營大昌老人養護中心等語（見偵1卷第24、46頁），是被告丙○○辯稱事前並不知被告乙○○聲請變更大昌老人養護中心負責人，無損害債權之犯意聯絡及行為分擔等語，即無可取。至被告丙○○於支付命令確定後縱繼續償還告訴人丁○○債務，乃被告丙○○事後履行民事返還借款之義務，尚不得因此即認被告丙○○無共同損害債權之犯意。
㈢被告甲○○○於偵查中陳述有聽說被告丙○○、乙○○在
外積欠債務，亦時常有債權人至大昌老人養護中心催討債務，亦知被告丙○○有簽發本票予丁○○等語（見偵1卷第25頁），證人即告訴人丁○○亦於原審審理中結時證稱曾在92年10、11月間至大昌老人養護中心找被告丙○○、乙○○催討債務，但因被告丙○○、乙○○不在，其乃向被告甲○○○說明及要求轉告，被告甲○○○有答允等語
(見原審卷第94、96頁）。被告甲○○○辯稱並不知被告乙○○、丙○○積欠告訴人丁○○債務之事，亦不足採信。另參以被告甲○○○係被告乙○○之母，彼此關係親密，被告甲○○○亦出資經營大昌老人養護中心，復知悉被告乙○○、丙○○積欠告訴人丁○○債務，其後，被告甲○○○又申請變更大昌老人養護中心負責人為被告甲○○○，被告甲○○○為了避免大昌老人養護中心遭被告丙○○、乙○○其他債權人聲請強制執行，因而同意變更為大昌老人養護中心負責人，應堪認定。被告甲○○○辯稱變更為大昌老人養護中心負責人，係為管理之便及債權之確保，並無損害債權之意圖，不足採信。
綜上所述，原審認被告乙○○、丙○○、甲○○○損害債權罪證明確，因而適用刑法第2條第1項、第31條第1項、修正前刑法第28條、第356條、第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，修正（廢止）前罰金罰鍰提高標準條例第2條、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第
3款、第4條、第7條規定，並審酌被告乙○○於將受強制執行之際，被告3人共謀將大昌老人養護中心負責人變更為被告甲○○○，使告訴人之債權無法獲得滿足，且行為後否認犯行，亦未與告訴人達成和解，惟念及被告甲○○○前未曾犯罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告丙○○於大昌老人養護中心負責人變更登記後，尚給付20萬元予告訴人，有代收證明書在卷可憑（見偵1卷第33～37頁）等一切情狀，另說明被告3人犯罪之時間均在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例規定之減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款，各減其宣告刑2分之1，因而分別就被告乙○○宣告量處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，被告丙○○、甲○○○各宣告量處有期徒刑5月，各減為有期徒刑2月又15日，並均諭知如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日之折算標準。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告3人上訴意旨均否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。至被告3人行為後，刑法第28條已經修正，並自95年7月1日施行，修正後刑法第28條規定共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，經比較新舊法結果，以被告3人行為後之法律較有利被告，原判決就此固漏未比較。但綜其全部罪刑之結果而為比較，新法對被告乙○○並未較有利，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用舊法（行為時之法律）以論處，而新法對被告丙○○、甲○○○較有利，應依刑法第2條第1項但書，適用行為後即現行刑法之規定論罪科刑。是原判決適用法律亦無違誤，併此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國97年8月29日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官陳志銘法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年8月29日
書記官楊茱宜