臺灣高等法院臺南分院95年度上訴字第393號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第393號刑事判決

裁判日期：民國95年06月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第393號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣臺南監獄臺南分監執行中上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第1071號中華民國95年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度營毒偵字第237號，原審併辦案號：同署94年度營毒偵字第373號；併案上訴案號：同署95年度營毒偵字第49號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
扣案夾鏈袋內含海洛因殘渣，沒收銷燬之，夾鏈袋參個、注射針筒伍支、橡膠軟管壹條，均沒收。
事實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例，經法院判處有期徒刑3年10月，於民國89年7月11日縮短刑期假釋，刑期至91年7月16日屆滿，以已執行論。後又因施用毒品，經觀察勒戒後認無繼續施用毒品傾向，於93年8月10日釋放，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於93年8月11日以93度營毒偵字第80號不起訴處分確定。詎猶未戒除毒品惡習，於前開釋放後5年內，復基於施用第1級毒品之概括犯意，自94年1月初某日起至95年1月19日15時許止，連續在臺南縣○○鄉○○○街○○號住處，以針筒注射方式施用第1級毒品海洛因多次。嗣㈠於94年6月8日15時15分許，為警在上址搜索查獲，並扣得甲○○所有供施用海洛因所用之海洛因殘渣袋3個、注射針筒2支及橡膠軟管1條；㈡於94年6月20日16時10分許，在臺南縣○○鄉○○○街○○號前，為警查獲；㈢於95年1月19日16時5分許，在上址為警查獲並扣得甲○○所有供施用海洛因用之注射針筒3支。員警3次徵得甲○○同意，採得尿液送驗後，均呈嗎啡陽性反應。
二、案經臺南縣警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理由
一、上開犯罪事實有下列證據足資證明：㈠被告自白；㈡尿送編號對照表、採尿送驗編號名冊、長榮大學94年6月23日、94年7月14日、95年2月14日濫用藥物確認報告各1紙；㈢扣案海洛因殘渣袋3個、注射針筒5支及橡膠軟管1條；㈣被告全國前案紀錄表。足證被告前因施用毒品，經觀察勒戒後認無繼續施用毒品傾向，於93年8月10日釋放後5年內，再施用第1級毒品海洛因罪證明確，其犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪。被告先後多次施用第1級毒品，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以1罪，並依法加重其刑。被告施用毒品前多次持有毒品之低度行為，已為施用之高度行為吸收，均不另論罪。被告前因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑3年10月確定，並於89年7月11日縮短刑期假釋，刑期至91年7月16日屆滿，以已執行論，有卷附被告全國前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依法遞加重其刑。公訴人雖僅就被告於94年6月8日前之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，效力及於全部，本件未起訴部分與起訴部分有連續犯關係，已如前述，本院自得就屬裁判上一罪之他部一併加以審判。
三、原審以被告罪證明確，因以論罪科刑，固非無見，惟查檢察官併案上訴部分即被告自94年6月20日以後之施用第1級毒品犯行，原審未及審酌，尚有未洽。是檢察官以此上訴，為有理由。原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯後已坦認犯行，態度良好，且施用毒品又屬自戕行為，惟被告甫經觀察勒戒完畢，約5個月後又再次施用毒品，足認悔意不堅，為使被告知所警惕，遠離毒品之危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案夾鏈袋內含海洛因殘渣，依毒品危害防制條例第18條第1項前段，沒收銷燬之。扣案夾鏈袋3個、注射針筒2支、橡膠軟管1條，為被告所有供其施用海洛因之用，業據被告供明在卷，依刑法第38條第1項第2款，宣告沒收。另扣案之玻璃吸食器，雖被告供稱亦為施用海洛因之用，然由被告另供稱係以針筒注射方式施用海洛因，顯見上開吸食器與被告施用海洛因無關，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中華民國95年6月21日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官侯明正法官吳永宋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑華中華民國95年6月22日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。