臺灣臺北地方法院103年度簡字第61號判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院103年簡字第61號判決

裁判日期：民國103年09月10日

裁判案由：勞工退休金條例

臺灣臺北地方法院行政訴訟判決103年度簡字第61號原告三商美邦人壽保險股份有限公司代表人 劉中興 訴訟代理人 謝淑芳 律師
劉彦玲 律師 唐鈺珊 律師被告勞動部勞工保險局代表人 羅五湖 訴訟代理人 藍淑芬
李億珊 吳璧如 上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服行政院勞工委員會（現改制為勞動部）民國103年1月6日勞訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件為不服行政機關所為罰鍰處分而涉訟，其標的金額為新臺幣（下同）5千元，係在40萬元以下，依行政訴訟法第229條第1項第2款規定，應適用簡易訴訟程序，以地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院，核先敘明。
二、事實概要：原告為適用勞動基準法之行業，其所屬員工 陳卉芬 於民國100年11月至101年1月、101年5月至7月之工資已有變動，惟原告未於101年2月底及8月底前申報調整員工陳卉芬之勞工退休金月提繳工資。被告以原告違反勞工退休金條例第15條第2項，依同條例第52條第2項規定，以102年7月2日保退二字第00000000000號裁處書，處罰鍰5千元（以下簡稱：原處分）。原告不服，提起訴願，經行政院勞工委員會（現改制為甲○○）103年1月6日勞訴字第0000000000號訴願決定書駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：
（一）原告為人壽保險業務公司，與所屬保險業務員簽訂承攬契約書，依「保險業務員管理規則」規定授權所屬業務員從事保險招攬之行為，所屬業務員依成功招攬保單後保戶交付首（續）期保費之一定比例領取佣金，原告與其所屬保險業務員間之勞務給付法律關係為承攬關係；部分較為資深之業務員則與原告另外簽訂業務主管聘僱契約書，為原告從事招募、訓練及輔導其所屬各級保險業務人員之工作。依承攬契約書第3條第1項，原告所屬業務員得從事招攬保險工作，原告公司則依招攬成功之保險商品種類，按首年度保費之一定比例，發給「承攬報酬」（即首年度保費佣金），倘要保人第2年度以後續繳保費，則在保單續繳保費之特定年度內，按續年度保費之一定比例，另行發給「年度服務獎金」（即續年度保費佣金）。「年度服務獎金」之發放，係以要保人續繳第2年度以後保費為條件，與業務員招攬行為無關，續期保費皆由原告公司提供繳費通知，要保人可預先約定信用卡或銀行帳戶自動轉帳，或選擇自行繳費，無須業務員提供任何勞務。倘若保戶因故取消或撤銷保單或保單自始無效時，業務員（包括兼有業務主管身分之業務員）基於該保單所領取之報酬，包括「承攬報酬」與「年度服務獎金」等，均應返還原告，原告99年6月22日（99）三業（三）字第4號公告說明欄第1點第6項訂有明文。業務主管則依業務主管聘僱契約書為原告辦理招募、訓練及輔導各級保險業務人員，並領取僱傭薪資，含每月津貼、每月業績獎金及每月單位輔導獎金，為其擔任業務主管勞務給付之對價。本件訴外人陳卉芬原擔任原告之業務員，並兼任業務主任職務，除從事招攬保險外，並以業務主管身分辦理組織發展及管理工作，而於100年1月1日與原告分別簽訂承攬契約書及業務主管聘僱契約書。兩項契約下的報酬均分別計算發放。原告為陳卉芬提繳之退休金係以聘僱契約關係項下之僱傭薪資為基礎，並從寬認定包括業務主管聘僱契約書第4條第1項下之「每月津貼」、「每月業績獎金」及「每月單位輔導獎金」薪資項目，符合勞基法及勞退條例規定。詎被告將陳卉芬依據承攬契約項下之「承攬報酬」及屬於獎金性質之「年度服務獎金」加計業務主管聘僱契約書項下之僱傭薪資一併納入「工資」，認為均屬勞動基準法第2條第3款之工資，而原告未覈實申報調整陳卉芬100年11月至101年1月及101年5月至7月之工資，處罰鍰5千元之處分，實有違誤。
（二）行政程序法第43條規定：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」第96條規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰…二、主旨、事實、理由及其法令依據。…」又臺中高等行政法院101年度訴字第455號判決要旨：「原處分及異議處理結果關於原告違法之行為事實、理由及法令適用之涵攝過程等事項，俱有未具體明確記載，致無從認定與其結論相合致之情形，核諸上開說明，自構成違法而應予撤銷之事由，申訴審議判斷未加糾正，仍予以維持，於法亦有未合。則原告指摘原處分及異議處理結果函俱屬違反行政程序法第5條規定之明確性原則，自屬有據，足以採取。」是以，行政處分未附理由及法令涵攝之過程者，應逕予撤銷。本件被告未對原告之保險業務員業務招攬過程或契約約定內容進行調查，原處分亦未說明為何將承攬報酬與年度服務獎金納入勞工退休金條例之工資及法令涵攝，違反行政程序法第43條及第96條之規定甚明。此外，訴願決定亦未說明本件承攬報酬何以屬於工資而駁回原告所提訴願之理由，亦違反行政程序法第43條及第96條規定。再者，被告為本件裁罰，僅空泛稱陳卉芬依原告內規招攬保險，但始終未舉證說明原告對陳卉芬招攬保險業務究如何管理、監督，亦未提出其他足以認定原告與陳卉芬間就保險招攬業務符合勞動關係從屬性要件之事證，舉證並不充足，原處分應予撤銷。
（三）原告與陳卉芬間承攬契約書已明定招攬保險為承攬關係，不適用勞動基準法，依據契約自由原則及勞委會（現為甲○○）90年3月9日(90)台勞資2字第0000000號函，自當予以尊重。保險業雖經勞委會於87年4月1日公告為適用勞動基準法之行業，惟以「保險」業務之特殊，保險從業人員與保險公司間之勞務給付型態將涉及有無勞動基準法之適用，影響勞雇雙方權益甚鉅，為避免衍生無謂爭議，勞委會當時邀集保險業勞、資雙方代表及專家學者進行研商，並獲致6點共識，其中確立之原則即基於契約自由原則，保險業事業單位與從業人員之勞務給付型態，以雙方自由訂定為原則，公告適用勞動基準法之行業，其從業人員並非當然有該法之適用，仍應就實務上認定其勞務給付型態是否為僱傭關係而定。詎勞委會表面上與各方達成上開共識，表示尊重契約自由，但實際上多年來，卻一再踐踏契約自由原則，即使民事法院判決已確立並承認保險公司與業務員間之承攬關係，主管機關卻仍恣意地將保險業務員與保險公司之勞務給付法律關係強制為勞動基準法下之勞動契約，否定保險公司實施多年的業務報酬及獎金制度，勞工主管機關干涉、介入私人企業之經營，已濫用行政權而違法侵害人民之權利。
（四）原告與陳卉芬簽訂之承攬契約書第1條約定：「（一）本契約為承攬契約，雙方不適用其勞務契約之相關法令。（二）乙方明瞭第3條約定之報酬並非勞基法所規定之工資。」已開宗明義約定招攬保險為承攬關係，非屬勞動契約關係，當然不適用勞基法之規定。又上開契約第3條第1項約定：「乙方交付保戶簽妥之要保書及首期保險費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定後，乙方始得依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎金』領取報酬。」因此，陳卉芬可領取之「承攬報酬」係以成功招攬簽訂保險契約並收取保費為支付條件，勞務提供與報酬間並無對價關係，並非單純提供勞務即可取得報酬，與勞動基準法第2條第3款「工資」定義不符，亦足證保險業務員須自負事業成敗之風險，與原告並無經濟上或組織上之從屬性，此有臺灣高等法院93年勞上字第25號判決、93年勞上易字第88號判決、鈞院94年勞簡上字第37號判決、98年勞簡上字第34號判決可稽。再者，原告對於招攬保險之對象、時間、地點、方式等未具備指示命令權，亦無法就業務員服務之具體內容加以限制，僅以提供佣金獎勵招攬成果，自難認原告與陳卉芬間具人格上從屬性。又被保險人既得基於自由意志，決定其所受報酬，益徵原告未以指揮性、計畫性行為影響保險招攬之工作，兩者間亦不具備經濟上之從屬性。是以，原告與陳卉芬所簽訂之承攬契約書，無論自形式或實質以觀，皆非勞動基準法上所稱之勞動契約。
（五）有關保險業務員因其成功招攬而簽訂保險契約且繳交保費為條件而可領取之報酬，與單純勞務給付並無對價關係，且不具有給與之經常性要件，不符合勞動基準法第2條第3款所定工資之定義，多年來業經實務認定，可參最高法院95年度台上字第1175號、高等法院93年勞上字第25號、93年勞上易字第88號、94年勞上易字第35號、94年勞上字第45號、101年度勞上字第21號、99年度勞上易字第112號及鈞院94年勞簡上字第37號、98年勞簡上字第34號、95年勞簡上字第17號、96年勞訴字第173號、96年重勞訴字第9號判決自明。原告與陳卉芬簽訂之承攬契約書第3條第1項約定：「乙方交付保戶簽妥之要保書及首期保險費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定後，乙方始得依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎金』領取報酬。」是以，陳卉芬領取之「承攬報酬」係以自行招攬保險方式，促成保險契約之締結，且保險契約成立生效並收取保費後，公司始有給付報酬義務。換言之，即使陳卉芬天天拜訪客戶，但始終未能促成客戶簽訂保險契約，仍不符合領取承攬報酬之條件。且若已招攬之保險契約嗣後有無效、經解除或撤銷情事，陳卉芬已領取之承攬報酬尚需繳回，是其所領取之「承攬報酬」，係按其所招攬而簽訂保險契約並繳交保費為支付條件，並非以招攬保險所花費之時間或次數而計，況原告雖定有各保險商品發放佣金之比率，但保險業務員所收取「承攬報酬」多寡，事實上取決於業務員，而非保險公司，保險公司只能在業務員送件後才能知道要發給該業務員多少佣金，相反的，業務員在客戶同意簽保單時已可掌握其收入，反而可以調整送件時間而改變收入月份，藉此極大化其利益（例如在公司推出競賽獎勵活動期間，累積較多業績以爭取獎勵資格），此為保險業務的特殊生態，絕非正常勞工所能比擬。故陳卉芬所取得之「承攬報酬」，與其因招攬保險所花費之勞務間並無對價關係，不符合勞動基準法第2條第3款工資之定義，自不該當勞工退休金條例所稱之工資。關於年度服務獎金部分，參酌臺灣高等法院高雄分院97年度勞上字第6號、高等法院台南分院100年勞上字第6號及鈞院98年勞簡上字第34號判決，本件「年度服務獎金」（即續年度保費佣金）與年終獎金、競賽獎金同屬承攬契約報酬項下之獎金項目。若要保人第2年度續繳保費，在該保單續繳保費之特定年度內，按續年度保費之一定比例，發給「年度服務獎金」。換言之，年度服務獎金之發給，其發放係以要保人續繳第2年度以後保費為條件，與業務人員招攬保單行為無關。保單之續期保費都是由原告提供繳費通知，要保人可預先約定信用卡或銀行帳戶自動轉帳，或選擇自行繳費，無須業務人員提供任何勞務。參酌勞基法施行細則第10條，原告基於續年度保費所發放之年度服務獎金，其性質上應認為屬於勉勵、恩惠性質之給與，非勞務給付之對價，其性質上屬於獎金，不符合勞基法規定之「工資」定義，不應計入勞工退休金條例「月薪資總額」計算保費。惟被告割裂認定原告發放年度獎金之性質，認年終獎金及競賽獎金非屬勞基法之「工資」，而年度服務獎金卻屬於勞基法所稱之「工資」，認事用法顯有違誤。退步言，即便認為年度服務獎金係源於保險業務人員招攬保險業務而來，然年度服務獎金之領取，須要保人有繳交續年度之保費為條件，並非保險業務人員有實施招攬行為即可領取，故與實行之招攬行為並無對價關係，不符合勞動基準法第2條第3款之工資定義。另原告與業務主管可合法簽訂承攬與聘僱結合而各自獨立之聯立契約，業經最高法院於102年台上字第2207號、鈞院101年度北勞小字第11號判決肯認在案，依上開判決要旨，原告與業務主管間所簽訂之承攬契約並無勞基法之適用，且基於承攬關係下受領之報酬，非屬勞動基準法第2條第3款所稱之工資。
（六）原告對業務人員雖訂有「業務人員業務員違規懲處辦法」，而得對業務人員實施管理，惟其係遵循主管機關所頒布「保險業務員管理規則」第18條第1項規定所制定，並依法報備中華民國人壽保險同業公會在案，係為符合主管機關對於保險公司管理其登錄業務人員之要求。揆諸「業務人員業務員違規懲處辦法」之規範內容，實與行政院金管會公告之業務員所屬公司依保險業務員管理規則第19條第
1項懲處登錄之參考標準暨保險業務員涉有犯罪嫌疑裁量移送參考表相同，依據最高法院95年台上第1175號、臺灣高等法院94年勞上字第45號及101年度勞上字第21號判決要旨，原告訂定該規則之目的是為貫徹主管機關對於保險業及其業務人員之監理要求，蓋保險乃最大誠信契約，所有保險業務人員應以高道德標準自律，以客戶的最大利益為宗旨，以確保消費者權益，與一般勞動關係中之管理及懲處規定，係著眼於勞工違反其對雇主所負之勞務給付義務不同，其內容亦非監督或管理保險業務員如何招攬保險業務，與勞動契約之從屬性無涉，不能以此作為從屬性之認定標準。又依據勞委會90年3月9日（90）台勞資2字第00000003號函釋及法院判決通說見解，保險業務員與保險公司間本可依契約自由原則針對保險業務之招攬簽訂承攬契約，不受勞動基準法之規範。倘原告依保險法規制定，且與法規內容完全相同之「業務員違規懲處辦法」係保險業務員受原告管理、監督而具有從屬性之證明，則契約自由原則將永無適用餘地，益證原告依據保險法規所定公司內規並不足以證明陳卉芬對外招攬保險係受原告管理、監督而符合從屬性要件。實則，保險業務員之工作性質、時間及內容具有高度自主性，保險業務員可決定以何方式、在何地點、何時段招攬保險，原告無從過問，不符合從屬性之認定。
（七）所得稅法雖將保險業務員之報酬認定為薪資所得，但其與勞工退休金條例規範目的不同，不得據以認為本件「承攬報酬」與「年度服務獎金」俱為勞動基準法下之工資。參酌鈞院98年度勞簡上第34號判決可知，所得稅法中所定應課徵綜合所得稅之薪資，並非當然應計入勞動基準法所稱之「工資」，例如紅利雖屬所得稅法所列之薪資項目，惟依勞動基準法施行細則第10條第1款卻非勞基法所稱之「工資」，兩者之規範目的及內容差異甚距，自不得比附援引，臺灣高等法院94年勞上字第45號判決亦同此旨。業務員所受領之各項報酬給付，在稅務實務上以「薪資」所得扣繳並辦理所得稅申報，乃稅務機關在現有稅制基礎上，基於課稅之公平性及稽徵成本等考量下決定之課稅政策。惟稅法乃人民與國家間之法律關係，不能據以規範、改變當事人間之權利、義務關係。蓋所得稅法上之「薪資」與勞基法上「工資」之規範目的顯然不同，扣繳憑單僅為所得稅法下課稅制度的具體實現，目的僅係證明扣繳義務人已按稅法規定完成扣繳義務，及有給付報酬之事實，不能徒以所得類別申報為「50薪資」，遽認為勞基法上規定之「工資」。
（八）勞工退休金條例之適用對象包括適用勞動基準法之本國籍勞工，勞工退休金條例第6條定有明文。勞動基準法第3條第3項規定，勞動基準法適用於勞雇關係，而何謂勞雇關係，係指勞工與雇主間之勞動契約關係（勞動基準法第2條第1、6款），係屬私法契約。勞雇關係既為私法契約，民事判決針對同一勞雇關係所為認定，即便不具個案拘束力，自當為相關行政事件之重要參考。此外，法院對相同之事實所為調查認定，若非該判決違法，其他法院本應予以尊重，以避免裁判結果歧異，導致人民無所適從，減損人民對司法信賴，此觀最高行政法院62年判字第252號判例：「民事確定判決雖無拘束行政訴訟之效力，就其認定之事實，究不失為行政訴訟之重要證據資料。否則民事訴訟與行政訴訟結果兩歧，原告既須負擔賠繳稅款之義務，又無請求返還不當得利之權利，而疲告官署於責令原告賠繳稅款之外，又可依據民事確定判決更令徵信調查雜誌社賠繳其員工之薪資所得稅款，形成一稅兩收之情形，自非法律公平之道。」我國歷年來已有為數甚多之民事判決認定各家不同保險業與其保險業務員間為承攬關係，而非勞動關係，原告已援引多件案例。尤有甚者，原告與旗下保險業務員間就承攬保險業務之法律關係為何，業經最高法院102年台上字第2207號、鈞院101年度北勞小字第11號判決一致認定為承攬關係，並認定原告之保險業務員所領取與招攬保險業務有關之一切獎金或津貼，均與保險業務員所提供勞務不具對價關係，而非勞動基準法下之工資。前開民事判決認定之承攬契約書，與本件原告與陳卉芬所簽承攬契約書完全相同，故判斷原告與陳卉芬間就招攬保險業務之契約關係，前開民事判決之認定應受尊重。又前引民事判決為原告轄下保險業務員以原告為被告起訴請求，而本件係原告不服被告所為裁罰而提起之行政爭訟，原告於該等爭訟並無可能操控司法裁判，且各該爭訟皆經法院實質審理，本於訴訟法上誠信原則之要求，自不得空言指摘排除民事判決之認定等語。並聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告應返還5千元。3.訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
（一）行政院勞工委員會83年8月5日（83）台勞保二字第50919號函：「有關保險業務員招攬保險，其與保險業、保險代理人公司、保險經紀人公司等，是否有僱傭關係問題，應依雙方勞動關係之具體內容認定之。即僱傭關係存在與否應視勞動關係之內容及實質情形予以認定，報酬給付方式（有底薪制或佣金制）非為唯一考量之因素。故佣金制之保險業務員，如與受有底薪之業務員，同樣接受公司之管理、監督，並從事一定種類之勞務給付，似應視為有僱傭關係之存在。惟如雖實際從事保險業務招攬工作，按業績多寡支領報酬，但毋需接受公司之管理監督（公司亦無要求任何出勤打卡）則應視為承攬關係。」行政院勞工委員會90年3月9日（90）台勞資二字第0000000號函：「有關保險業事業單位與從業人員之勞務給付型態，固以雙方自由訂定為原則，惟有無勞動基準法之適用，仍應就實務上認定其勞務給付型態是否為僱傭關係而定。」又依行政院勞工委員會85年2月10日（85）台勞動二字第103252號函釋，勞動基準法第2條第3款規定「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」基此，工資定義重點在該款前段所敘「勞工因工作而獲得之報酬」，至於該款後段「包括」以下文字係例舉屬於工資之各項給與，包括「工資、薪金」、「按計時…獎金、津貼」或「其他任何名義之經常性給與」均屬之，非謂「工資、薪金」、「按計時…獎金、津貼」必須符合「經常性給與」要件始屬工資，而應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定。又該款末句「其他任何名義之經常性給與」一詞，法令雖無明文解釋，但應指非臨時起意且非與工作無關之給與而言，立法原旨在於防止雇主對勞工因工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該法明定應屬工資，以資保護。
（二）原告102年6月17日（102）三業（一）字第00012號函說明
2記載：「本公司前所提供非工資項目之內容說明如下：
（1）年終獎金…（2）競賽獎金…（3）年度服務獎金…。」又102年7月24日訴願書第5頁記載：「基於契約自由原則與保險業務員簽定承攬契約書及業務主管聘僱契約書，並於前開契約中明確約定業務員之工資包括承攬報酬、每月津貼、業績獎金、單位輔導獎金…。」顯見原告承認保險業務員之工資包含承攬報酬，現改稱承攬報酬非屬工資，洵不足採。
（三）原告訴稱其與陳卉芬分別簽定承攬契約書及業務主管聘僱契約書，工資不包括承攬報酬及年度服務獎金云云。惟保險業務員與保險業是否存有僱傭關係，應依雙方勞動關係之具體內容認定，非以契約形式判斷，如保險業務員接受公司之管理、監督，並從事一定種類之勞務給付，應視為有僱傭關係之存在。如實際從事保險業務招攬工作，按業績多寡支領報酬，且毋需受公司之管理、監督，則可視為承攬關係，前如上述。再者，依最高行政法院101年度判字第368號判決意旨：基於承攬契約提供勞務所獲得之報酬是否為勞動基準法第2條第3款所稱之工資，前提即系爭承攬契約是否屬於同條第6款之勞動契約。勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付契約，具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，亦屬勞動契約，最高法院89年度臺上字第1301號判決意旨參照。是於判斷系爭承攬契約之性質時，不應僅依雙方所簽訂契約之文字、用語、自形式上予以判斷，而應依雙方契約所約定之具體權利、義務內容，審視是否具有勞動契約以為斷。有關保險公司與其業務員間之法律關係，衍生保險公司未依勞退條例第
9條規定辦理提繳勞工退休金而遭裁罰之行政爭訟，經上訴繫屬本院，本院100年度判字第2117、2226、2230號等判決一致認定保險公司與其保險業務員之契約，屬於勞動基準法所稱之勞動契約。另臺北地方法院行政訴訟庭102年度簡字第236號判決意旨：業務範圍除招攬、促成保險契約之締結外，尚包括契約締結後，為維繫保約持續有效所提供客戶之相關服務、聯繫、諮詢等，其獲取之報酬當屬因工作而獲得之報酬。只要實質上是勞工因提供勞務，而自雇主獲得之對價，即為工資，不以該項給付具有經常性為必要，亦不問其給付項目之名義，究稱為獎金、佣金、承攬報酬或其他名目而有不同。
（四）陳卉芬既受僱於原告擔任業務主管，與原告簽定業務主管聘僱契約書並由原告加保，其間應為僱傭關係無誤，其以保險業務員身分從事招攬保險業務，雖同時與原告簽定承攬契約書，惟其係依原告內部相關規定招攬客戶，並依所招攬保險業務收取首期保費及續保保費之比率計算承攬報酬及年度服務獎金，難謂與所提供招攬保險契約之勞務不具對價關係，且其「年度服務獎金」發放基礎係依業務主管轄下的保單，若要保人續保並繳納保費成功，原告即發放該服務獎金，可見該筆獎金係因陳卉芬之保險業務招攬行為使保單成立生效後，因要保人續保並繳納保費而衍生獲致之報酬，仍應認定具勞務對價性質，況對勞資雙方而言，該筆報酬之發放具制度上之經常性，已成契約內容之一部分，並非原告可恣意單方面不予給付，要難如原告所言屬恩惠性之給予而不列入工資計算。
（五）原處分係依據原告提供之薪資明細、薪資所得扣繳憑單、業務人員年度服務獎金等資料及說明，審認原告有短報所屬業務員月提繳工資之違法事實。被告為原處分時，除裁處書檢附罰鍰繳款通知單外，另檢附罰鍰明細表供被告檢閱，並於罰鍰明細表內明列陳卉芬100年10月至102年2月每月月薪資總額、前3個月平均薪資、原申報月提繳工資及應申報月提繳工資等細項，原告違法行為事實、理由及法令適用之涵攝過程等事項，原裁處書及附件皆已明確記載，原告應可自上開資料明瞭原處分認定之事實理由，原處分之作成應屬客觀上明白足以確認，自應依法論處，難謂有違反行政程序法第43條及第96條之規定及行政程序法第5條規定之明確性原則。
（六）參照財政部88年4月1日台財稅第000000000號及97年7月18日台財稅字第00000000000令及98年4月27日補充說明略以，保險業務員取自所屬公司給付之報酬，雖係按招攬業績給付，仍屬所得稅法第14條第1項第3類規定，為工作上提供勞務之薪資所得，至若保險業務員獨立招攬業務並自負盈虧，公司未提供勞工保險、全民健康保險及退休金等員工權益保障者（自負盈虧的要件包括自行負擔資金風險，且需自備所需工具及設備等。倘保險公司無償提供通訊處處所等設備或劃定公共區域供保險業務員使用，已與要件不符），其依招攬業績計算領取之佣金收入，屬所得稅法第14條第1項第2類規定之執行業務所得。是保險業務員倘不具有獨立工作之性質，其取自所屬公司之所得與執行業務所得有別，所領報酬名目上雖為承攬報酬，惟實際上係以業務員招攬保險業務之對價，即屬於提供勞務之薪資所得。至原告所舉民事判決，均屬個案，且民事訴訟採取當事人進行主義，法院採擷事證常取決當事人主張及舉證而定，與行政訴訟本質不盡相同，況行政機關依法本有就法律關係、構成要件認事用法之權責，是以民事判決尚無拘束被告之效力，不得執為本案之論據。
（七）綜上，被告認定陳卉芬受領自原告之承攬報酬及年度服務獎金，均為其提供勞務之薪資所得，具勞務對價，為勞動基準法所定因工作而獲得之工資，自應列入其月薪資總額計算。依據原告提供陳卉芬100年10月至102年2月之薪資資料記載，陳卉芬每月薪資總額不固定，惟原告未依勞工退休金條例規定於101年2月及8月底前，依陳卉芬月薪資總額申報調整月提繳工資，被告核定原告未覈實申報調整勞工退休金月提繳工資，依勞工退休金條例第52條規定處以罰鍰，於法並無不合等語，資為抗辯。並答辯聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
五、本院之判斷：
（一）按勞工退休金條例第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第2條規定。」第6條規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度。」第7條規定：「本條例之適用對象為適用勞動基準法之本國籍勞工。但依私立學校法之規定提撥退休準備金者，不適用之。實際從事勞動之雇主及經雇主同意為其提繳退休金之不適用勞動基準法本國籍工作者或委任經理人，得自願提繳，並依本條例之規定提繳及請領退休金。」第14條第1、2項規定：「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6。前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。」第15條第2項規定：「勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主或所屬單位應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。」第52條規定：「雇主違反第15條第2項、第21條第1項或第39條申報、通知規定者，處新臺幣5千元以上2萬5千元以下罰鍰。」又勞工退休金條例施行細則第15條第1、2項規定：「依本條例第14條第1項及第3項規定提繳之退休金，由雇主按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報。勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準。」
（二）查前開事實概要欄所述之事實，除後述爭點外，餘為兩造所不爭執，且有陳卉芬100年10月至102年2月之「業務人員承攬報酬暨僱傭薪資」明細、「業務人員年度獎金」明細、提繳單位資料查詢作業、勞退個人異動查詢、原處分、行政院勞工委員會（現改制為甲○○）103年1月6日勞訴字第0000000000號訴願決定書、業務主管聘僱契約書、承攬契約書等在卷可稽，堪認屬實。本件爭點在於：原告發給招攬保險之報酬（首年度保費佣金）及年度服務獎金（續年度保費佣金）是否屬於勞動基準法第2條所定之「工資」，而應由原告將調整後之月提繳工資通知被告？
（三）按勞動基準法第2條第6款規定：「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」原告之保險業務員陳卉芬依承攬契約，因招攬保險所得之報酬（首年度保費佣金）及因要保人於次年度續保所得之報酬（續年度保費佣金）是否屬於勞動基準法第2條第3款所稱之工資，其前提為原告與陳卉芬簽訂之「承攬契約書」是否屬勞動基準法第2條第6款所稱之「勞動契約」。於判斷契約之性質時，不應僅依雙方所簽訂契約之文字、用語，自形式上予以判斷，而應依雙方契約所約定之具體權利、義務內容，審視是否具有勞動契約之性質以為判斷。參諸學說及實務見解，勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。就內涵而言，勞工與雇主間之從屬性，包括：（1）人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主之指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置之可能。（2）親自履行，不得使用代理人。（3）經濟上從屬性，即受僱人不是為自己之營業而勞動，而是依附於他人之生產資料，為他人之目的而勞動，薪資等勞動條件亦受制於他方。
（4）組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織之內部規範、程序等制約（最高法院81年度台上字第347號、93年度台上字第2567號、96年度台上字第2630號判決參照。另參見：臺灣勞動法學會編，勞動基準法釋義—施行20年之回顧與展望， 王松柏 執筆，94年5月，第54頁以下； 黃程貫 ，勞動法，86年10月，第63頁以下）。
（四）依上述標準，原告與其保險業務員陳卉芬間之契約關係應定性為勞動基準法上之勞動契約關係：
1、原告與其保險業務員陳卉芬所訂之「承攬契約書」第5條明定：「（一）不經預告逕行終止：乙方（即陳卉芬）有下列情事之一者，甲方得不經預告逕行終止契約。1.違反『保險業務員管理規則』或甲方（即原告）『業務員違規懲處辦法』之規定。2.註銷登錄資格或撤銷登錄。3.未達業績最低標準。4.違反甲方之公告或規定。5.重大損害甲方利益之行為。（二）單方任意終止：任一方當事人為終止契約之書面意思表示到達對方，自到達之日起算15日後，本契約效力終止。」依此，原告所屬之保險業務員負有遵守「保險業務員管理規則」、「業務員違規懲處辦法」、其他原告公告或規定事項及業績最低標準之義務。
2、原告自訂之「業務員違規懲處辦法」規定：「一、作業目的：為遵循保險法規相關規範，對業務主管行政管理及對業務員承攬約定授權辦理業務員違規懲處辦法。二、違規行為態樣：1.違反行為態樣（如附件一）且無正當理由（不可抗力原因）者，依本辦法處分。倘屬情節重大且有確切犯罪嫌疑之事證者，另將依『保險業務員涉有犯罪嫌疑裁量移送參考表』規定移送法辦（如附件二）。2.業務員違規倘有行為態樣發生競合時，應優先以第1款至第20款加重懲處，以確遵保險業務員管理規則統一懲處標準…三、懲處類別：業務員有違反本規定態樣情事者，依情節輕重予以行政記點處分、停止招攬處分、撤銷登錄處分。該處分均以書面方式送達本人及其主管。1.行政記點處分：
申誡1次、申誡2次、申誡3次（申誡3次以違紀1點計算）、違紀1點至違紀6點。（1）違紀累計1點以上者，一併取消業務員優良免體檢資格授權。（2）違紀累計1至2點者，3個月內不得晉陞。（3）違紀累計3點者，3個月內不得晉陞及1年內不得參加公司與區部所舉辦之各項競賽及表揚。（4）違紀累計4至5點者，1年內不得晉陞及1年內不得參加公司與區部所舉辦之各項競賽及表揚。（5）違紀累計6點者，終止所有合約關係。2.停止招攬處分：分為停止招攬登錄3個月、個月、1年處分並通報壽險公會。（1）停止招攬處分期間仍須接受考核，並不得晉陞及參加受獎排名。（2）停止招攬登錄每3個月處分將換算成違紀2點備註紀錄，做為終止合約關係累計點數之計算。（3）若2年內停止招攬登錄處分累計達9個月者（含）或換算違紀點數6點者（含），將終止所有合約關係。（4）登錄有效期間內受停止招攬行為處分期間達24個月者，應予終止所有合約關係並撤銷其業務員登錄。3.撤銷登錄處分：受撤銷登錄處分者，將終止所有合約關係。並通報壽險公會予以撤銷登錄3年。……五、其他事項：1.業務員在職期間內（合併考核期間）重複違反規定者，則依原懲處酌予加重處分。…2.業務員違反相關規定，其主管未善盡督導之責者，其主管應負連帶行政處分…。」其中「附表一」所列之違規行為態樣眾多，包括：就影響要保人或被保險人權益之事項為不實之說明或不為說明；對要保人、被保險人或第三人以誇大不實之宣傳、廣告或其他不當之方法為招攬；未經所屬公司同意而招聘人員；以登錄證供他人使用；招攬或推介未經主管機關核准或備查之保險業務或其他金融商品；其他有損保險形象之行為；業務員不參加教育訓練；無故延誤或不配合公司或政府機關業務檢查或爭議案件調查；未善盡保管公司帳務憑證之責；業務員不當行為造成客戶、公司或其他同仁困擾；增員過程中有不實說明或使用未經公司審核之文宣；有事實證明參與其他同業運作者；代要保人保管保單或印鑑…等。自上開內容可知，原告之保險業務員負有眾多義務，違反義務者，將受企業懲戒之處分，除影響其晉陞、參賽、敘獎及表揚等權益事項外，甚且為終止合約之事由。換言之，原告對其所屬之保險業務員具有管束、懲戒之權限，以維護其公司形象及利益。自此觀之，保險業務員在原告之企業組織內，受組織之內部規範、程序等制約，有服從之義務，並有受懲戒等不利益處置之可能，實難謂不具人格及組織上之從屬性，與具有獨立地位與判斷空間之承攬關係不同。
3、上開「承攬契約書」第5條所訂保險業務員應遵守之「保險業務員管理規則」，係保險法主管機關（96年7月18日修正施行前為財政部，現為行政院金融監督管理委員會）依保險法第177條：「保險業務員之資格取得、登錄、撤銷登錄、教育訓練、懲處及其他應遵行事項之管理規則，由主管機關定之」之授權所訂定之法規命令，旨在要求保險業者對所屬保險業務員克盡管理之責，以期保險制度之正當有效運用及維護保戶之權益，其規定具有一定之強制性，不論有無納為保險業者與其業務員之契約約定，均應為保險業者所遵循（最高行政法院101年度判字第368號判決參照）。依該規則第3條第1項：「業務員非依本規則辦理登錄，領得登錄證，不得為其所屬公司招攬保險。」第6條第1項：「具備前條第1項資格者，得填妥登錄申請書，由所屬公司為其向各有關公會辦理登錄。」第8條第1項：「各有關公會及所屬公司應備置業務員登錄檔案，依序編號，並載明下列事項：……。」第10條第1項：「業務員有異動者，所屬公司應於異動後5日內，依下列規定向各有關公會申報：……。」第12條第1項：「業務員應自登錄後每年參加所屬公司辦理之教育訓練。」第13條第1項：「業務員不參加教育訓練者，所屬公司應撤銷其業務員登錄。」第14條第1項：「業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬。」、第15條第1項：「業務員經授權從事保險招攬之行為，視為該所屬公司授權範圍之行為，所屬公司對其登錄之業務員應嚴加管理並就其業務員招攬行為所生之損害依法負連帶責任。業務員同時登錄為財產保險及人身保險業務員者，其分別登錄之所屬公司應依法負連帶責任。」第18條第1項：「業務員所屬公司對業務員之招攬行為應訂定獎懲辦法，並報各所屬商業同業公會備查。」第19條第1項：「業務員有下列情事之一者，除有犯罪嫌疑，應依法移送偵辦外，其行為時之所屬公司並應按其情節輕重，予以3個月以上1年以下停止招攬行為或撤銷其業務員登錄之處分：……」等規定，可知保險業務員係納入保險公司之組織結構，受保險公司之管理、節制，保險公司並得為3個月以上1年以下停止招攬行為或撤銷其業務員登錄之處分，益徵業務員與保險公司間之人格與組織從屬性，應為勞動契約法律關係無訛。
4、原告以98年3月1日（98）三業（五）字第00035號公告：「…主旨：修訂業務員定期考核作業辦法…說明：一、考核期間：自簽約月份起算每3個月1次（每季1次）。二、業績標準：於考核期間內應達成首年度首期業務津貼5千元。三、業績計算方式……四、作業流程：…2.業務員於考核期間未達考核業績標準者，於考核月月初寄發終止承攬合約公文並於終止承攬合約後即向壽險公會辦理註銷登錄。3.終止承攬合約次日其保單權益逕自移轉由直屬長官承接…。」依此，原告之保險業務員有一定業績標準，未達標準者，不僅僅是單純無法領得招攬保險之報酬而已，而是終止合約之事由，且前已成功招攬之保險所生之保單利益（例如：續年度保費佣金）亦將喪失，由直屬長官承接。原告之保險業務員為原告之經濟利益進行招攬保險之活動，其受領報酬之條件受制於原告，幾無議價空間，此觀「承攬契約書」第3條規定：「（一）乙方（即陳卉芬）交付保戶簽妥之要保書及首期保險費予甲方（原告），經甲方同意承保且契約效力確定後，乙方始得依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎金』領取報酬。（二）甲方得視經營狀況需要修改報酬之計算及給付方式，乙方同意依修改內容領取報酬。」悉依原告片面公告之條件，決定報酬之計算與支領方式自明，且有基本業績之壓力，實已具備經濟上從屬性之特徵。
5、上開「承攬契約書」第2條約定：「除下列甲方（即原告）授權事項外，非經雙方書面約定，乙方（即陳卉芬）不得代表、代理甲方或以甲方名義對外為其他行為：（一）解釋保險商品內容及保險契約條款。（二）說明填寫要保書注意事項。（三）轉送要保文件及保險契約。（四）收取相當於第1期保險費。」再參酌前引保險業務員管理規則、業務員違規懲處辦法等規範，保險業務員陳卉芬須親自且專為原告之保險商品從事招攬業務，其勞務之範圍，除招攬保險外，尚包括辦理原告指定之不特定事項，如代收首期保費、遞送要保書、保險單、提供履約過程中之相關服務及參加專業教育訓練課程等，並須依原告所制定之各項規範及要求進行業務活動，同時有業績標準之壓力，且其報酬得由原告隨時變更調整，凡此均足以顯示陳卉芬與原告間具有人格從屬性、勞務須親自履行、組織從屬性及經濟從屬性等特徵，符合勞動契約之性質。故原告與陳卉芬間之「承攬契約書」雖以承攬為名，並在第1條約定：「（一）本契約為承攬契約，雙方不適用其他勞務契約之相關法令。（二）乙方明瞭第3條約定之報酬，並非勞動基準法所規定之工資。」然實質內容仍不脫勞動契約之本質，該「承攬契約書」第1條約定內容違反勞動基準法之強制、禁止規定者，仍屬無效。
（五）按勞動基準法第2條第3款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」是凡勞工因工作而獲得之報酬，只要實質上是勞工因提供勞務，而自僱主獲得之對價，即為工資，不以該項給付具有經常性為必要，亦不問其給付項目之名義，究稱為工資、薪金、獎金、津貼或其他名目而有不同。至所稱經常性給與，係因通常情形，工資均係由僱主於特定期間，按特定之標準發給，在時間或制度上，具有經常發給之特性，然為防止僱主巧立名目，將應屬於勞務對價性質之給付，改用他種名義發給，藉以規避資遣費、退休金或職業災害補償等之支付，乃特別明定其他任何名義之經常性給與，亦屬工資，並非在增設條件，限制工資之範圍。故僱主以工資、薪金或津貼等以外名義之給與，不論是否具有時間或制度上之經常性，或每次領取之數額是否固定，及是否依工作量或達成預定目標而發放，只要是勞務之對價，而非僱主基於勉勵、恩惠、照顧等目的所為之福利措施，即應列為工資（臺北高等行政法院92年訴更一字第139號、最高行政法院95年度判字第1472號判決參照）。
（六）勞動基準法第2條第3款工資之定義，並未排除按「件」計酬之情形，是不能以原告係按保約締結且保約持續有效之件數核給報酬，即謂該報酬非屬工資。如上所述，原告之保險業務員陳卉芬之業務範圍除招攬、促成保險契約之締結外，尚包括契約締結後，為維繫保約持續有效所提供客戶之相關服務、聯繫、諮詢等，其獲取之報酬當屬因工作而獲得之報酬。只要實質上是勞工因提供勞務，而自僱主獲得之對價，即為工資，不以該項給付具有經常性為必要，亦不問其給付項目之名義，究稱為獎金、佣金、承攬報酬或其他名目而有不同。是以，陳卉芬依「承攬契約書」第3條規定領取之首年度保費佣金及年度服務獎金（續年度保費佣金），均屬業務員招攬保險業務之對價，其性質應屬工資無疑。縱原告對業務員之薪資以「承攬報酬」稱之，亦僅是原告自為之名目設計，不影響其為工資之本質。況且，原告就招攬保險之報酬之支給條件，已在制度上預先明確規定，為各業務員所知悉，亦為業務員工資之主要內容，自屬固定性之給與，而非臨時性之給與，亦非雇主恩惠、恩給式之偶然給付。至原告主張：年度服務獎金之發給，其發放係以要保人續繳第2年度以後保費為條件，與業務人員招攬保單行為無關，續期保費是由原告提供繳費通知，要保人可預先約定信用卡或銀行帳戶自動轉帳，或選擇自行繳費，無須業務人員提供任何勞務云云，係將保戶之續保視為理所當然，忽視保險業務員為持續領取年度服務獎金（續年度保費佣金），在保約存續期間內對保戶提供之勞務服務，顯不可採。
（七）原告與業務員陳卉芬間簽訂之「承攬契約書」，係屬勞動基準法上之勞動契約，陳卉芬基於此契約及另份「業務主管聘僱契約書」所獲得之報酬均屬工資，而有勞工退休金條例第15條第2項規定之適用。依此陳卉芬100年11月至10
1年1月每月工資分別為62,285元（保費佣金7,301元、業務主管薪資14,377元、年度服務獎金40,607元）、152,08
2元（保費佣金88,087元、業務主管薪資36,598元、年度服務獎金27,397元）及269,657元（保費佣金176,283元、業務主管薪資68,760元、年度服務獎金24,614元）；101年5月至7月每月工資分別為101,480元（保費佣金43,887元、業務主管薪資18,083元、年度服務獎金39,510元）、81,378元（保費佣金32,401元、業務主管薪資17,145元、年度服務獎金31,832元）及154,109元（保費佣金2,385元、業務主管薪資29,133元、年度服務獎金122,591元），有「業務人員承攬報酬暨僱傭薪資」明細及「業務人員年度獎金」明細可資核對，因每月工資數額俱非固定，依勞工退休金條例施行細則第15條第2項規定，以其100年11月至101年1月、101年5月至7月3個月之平均薪資計算（各為161,341元、112,322元），參照勞工退休金月提繳工資分級表所定級距，原告於101年2月及8月底前應為陳卉芬申報之月提繳工資各為15萬元及115,500元，然原告實際申報之月提繳工資僅各為25,200元及48,200元，有勞退個人異動查詢資料附卷可證。是以，原告未按時向被告申報經調整後之月提繳工資，違反勞工退休金條例第15條第2項規定，至屬明確，被告依同條例第52條規定，處以法定最低數額5,000元之罰鍰，於法並無不合。
（八）原告主張：原處分未說明為何須將承攬報酬與年度服務獎金納入勞工退休金條例之工資及法令涵攝，違反行政程序法第43條及第96條規定云云。然原處分業已記載受處分人之人別資料、主旨、事實、理由、法令依據、處分機關及救濟之教示，形式上符合行政程序法第96條第1項所定：
「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰一、處分相對人之姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住居所或其他足資辨別之特徵；如係法人或其他設有管理人或代表人之團體，其名稱、事務所或營業所，及管理人或代表人之姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住居所。二、主旨、事實、理由及其法令依據。三、有附款者，附款之內容。四、處分機關及其首長署名、蓋章，該機關有代理人或受任人者，須同時於其下簽名。但以自動機器作成之大量行政處分，得不經署名，以蓋章為之。五、發文字號及年、月、日。六、表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。」且依原處分所附明細表，已足使原告知悉被告認定保險業務員陳卉芬之工資數額及原告未覈實申報調整之構成要件事實。縱認原處分所載理由未臻詳盡，案經原告提起訴願後，被告於訴願答辯書中業已詳載認定陳卉芬支領之承攬報酬與年度服務獎金均屬勞工退休金條例所稱工資之理由，依行政程序法第114條規定：「違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰
…二、必須記明之理由已於事後記明者。…前項第2款…之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之…。」亦應認為被告已於訴願程序終結前完成補正，尚難以此認原處分有程序瑕疵。原告再主張：其所訂「業務人員業務員違規懲處辦法」係依主管機關「保險業務員管理規則」第18條第
1項規定所訂頒，目的在保障消費者權益，與一般勞動關係中之懲處規定，係著眼於勞工違反其對雇主所負之勞務給付義務不同，與勞動契約之從屬性無涉云云，然原告為人壽保險業務公司，透過業務員招攬保險，與消費者締結保險契約，收取保費以資運用、營利，為保障消費者權益，自應對其所屬之保險業務員在招攬保險、提供服務過程中之相關行為、或動及方式有所監督、管理，進而有企業懲戒措施之採行，上開「保險業務員管理規則」及原告自訂之「業務人員業務員違規懲處辦法」適足以證明原告有管理、監督其所屬保險業務員之權限，實難僅以業務員之工作時間、地點彈性，即認不具從屬性之特徵，原告此一主張，尚不可採。原告雖援引用諸多民事判決所述之法理為主張，然行政訴訟與民事訴訟之本質、訴訟程序多有不同，行政法院本應依職權認事用法，為獨立之認定及裁判，尚不受民事確定判決認定之事實及法律見解拘束。本院認為原告與其所屬保險業務員陳卉芬間具有組織、人格及經濟上之從屬性，已詳述如上，所持之法律見解亦為行政法院之一貫見解（最高行政法院101年度判字第368號、100年度判字第2226號、第2230號、第2117號、臺北高等行政法院100年度簡字第396號、第27號、99年度簡字第808號、第821號、103年簡上字15號、本院102年度簡字第236號、103年度簡字第62號參照），是原告所引之民事判決仍不足為有利於原告之認定。
六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、依行政訴訟法第236條、第98條第1項前段，判決如主文。中華民國103年9月10日
行政訴訟庭法官楊坤樵以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中華民國103年9月10日
書記官俞定慶