裁判字號：臺灣臺北地方法院98年簡上字第31號民事判決
裁判日期：民國98年06月25日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決98年度簡上字第31號上訴人甲○○訴訟代理人 劉明益 律師被上訴人金鼎綜合證券股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年11月28日本院院臺北簡易庭97年度北簡字第31035號第一審判決提起上訴，本院於中華民國98年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣柒仟玖佰參拾伍元由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠原審被告 李綵蓁 （未上訴已確定）為被上訴人金鼎綜合證券
股份有限公司（下稱金鼎公司）新莊分公司之證券交易營業員，上訴人於民國（下同）96年7月16日起至金鼎公司新莊分公司由李綵蓁開戶，陸續存入新台幣（下同）3,000元及56萬7,200元，計57萬200元。上訴人並於同年7月23日經由李綵蓁下單買入首利實業股票5張、翌日賣出，並向李綵蓁表示暫時不再買賣。詎李綵蓁獲悉上訴人之存簿仍有57萬200元，竟違反上訴人指示，於同年月24日至31日間，未經上訴人同意，擅以上訴人名義買賣股票，上訴人於96年8月初至金鼎公司新莊分公司查看證券存摺時，發現有多筆非上訴人所買賣之股票，經質問李綵蓁後，李綵蓁除坦承確未經上訴人同意冒用上訴人之名買賣股票，並懇求上訴人不要向公司投訴，否則其工作不保，且於同年8月29日簽立承諾書予上訴人，承認冒用上訴人名義買賣股票，共積欠上訴人69萬6,200元，願自96年10月起按月於每月16日前償還1萬元。
上訴人因心軟始未向被上訴人投訴，並於同年9月3日將遭李綵蓁所盜買之股票悉數賣出，得款29萬4,717元，扣除李綵蓁承諾願償還之69萬6,200元，虧損40萬1,483元。然李綵蓁卻不知悔改，又於96年9月12日以每股118元買入進漢公司股票1張、96年9月13日以每股114.5元買入進漢公司股票1張，經與李綵蓁理論，其又重施故技，哀求上訴人勿向被上訴人投訴，上訴人亦因心軟故未向被上訴人投訴，而於同年11月5日賣出該2張股票，合計虧損8萬1,700元，此均應由李綵蓁負責，不料李綵蓁竟於96年12月21日離職，且避不見面，致上訴人求償無著，爰依侵權行為之法律關係，除李綵蓁應償還上訴人之損失計48萬3,183元。被上訴人係李綵蓁僱用人，對於李綵蓁此於執行職務上侵害他人權利之損害，自應負連帶賠償之責。
㈡原審雖認定：上訴人因消極不作為之協力行為助長李綵蓁利
用職務之便為不法行為，則李綵蓁對上訴人之侵權行為自屬個人犯罪行為，與執行職務無關等情。況最高法院於相同類型事件係認：所謂受僱人因執行職務不法侵害他人權利，不僅指受僱人因執行其所受命令或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，不法侵害他人權利而言，即受僱人職務上予以機會之行為，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦應包括在內，該等行為即令係受僱人為自己利益而為，亦無不同。證券商負責人與業務人員管理規則第2條及第3條雖規定：業務員之職務僅為證券之承銷、買賣之接洽或執行，不包括股票交割，同規則第16條亦明定禁止營業員代客戶保管股票、金錢、存摺或印章，但營業員如利用代客買賣股票之機會，於營業時間內，在其僱用人之營業場所，私下代客戶保管股票、印章或存摺，或代客戶辦理股票交割等事務，係利用職務上予以之機會，而為與其執行職務之時間及處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關。是原判決及被上訴人所辯，顯與最高法院判決要旨相違，是本件被上訴人應負連帶賠償之責。
二、被上訴人抗辯則以：㈠上訴人直至97年1月4日至金鼎公司新莊分公司營業處所表示
李綵蓁冒用其帳戶買賣股票，在此之前被上訴人從未聽聞此事，上訴人從未反應郵寄之股票交易對帳單所載之交易紀錄異常，自難遽認上訴人之主張為真；且據上訴人所稱李綵蓁最後一次冒名交易日即96年9月13日至上訴人告知被上訴人之97年1月4日，已逾證券交易所營業細則第80條第5項規定之保存電話錄音期限之2個月而無法查證，故上訴人對遭李綵蓁冒用其名買賣股票之情事，應先負舉證之責。又李綵蓁利用上訴人帳戶買賣股票，無論賺或賠，均以上訴人開立之銀行存款帳戶辦理交割款項之收付，李綵蓁並無法領取上訴人銀行帳戶內之款項，則李綵蓁利用上訴人帳戶買賣股票之目的何在？上訴人雖稱李綵蓁是為業績始冒用其名義買賣股票，惟系爭股票交易股數不大，手續費合計為1萬元，對營業員業績助益微乎其微，顯不足採信。
㈡上訴人自稱於96年8月初發現李綵蓁冒用其名義買賣股票後
，並未立即處分股票，待至96年9月3日始為處分，另於96年10月收到帳單應已知悉李綵蓁於96年9月12日、96年9月13日又冒其名買股票，又至96年11月5日才又出售該被盜買之股票，是否因為事發前之股票交易獲利，遂默許李綵蓁得利用上訴人名義為上訴人買賣股票，後因股價下跌致虧損，於是反悔而要求李綵蓁負責賠償，或渠等間自始至終即存代為操作股票之協議，令人質疑。縱上訴人開戶文件中李綵蓁簽名筆跡與承諾書上之筆跡相同，亦僅足說明承諾書為李綵蓁親筆所簽，不能證明承諾書內容之真實性。倘係上訴人在投資股票虧損後，即要求李綵蓁出具承諾書承認擅自以上訴人之金錢買進股票，俟李綵蓁曠職被開除後即提示承諾書要求被上訴人負起僱用人連帶賠償責任，則上訴人顯與李綵蓁勾串捏造不實承諾書共謀構陷被上訴人，該承諾書因屬渠等通謀而為虛偽意思表示，應屬無效。
㈢縱認上訴人所言為真，被上訴人業已善盡選任受僱人及監督
其執行職務之注意義務，李綵蓁之作為乃其個人犯罪行為。況上訴人發現其帳戶被冒用後，卻未立即要求被上訴人解決問題，致李綵蓁得以繼續利用其帳戶進行股票交易，足見上訴人消極不作為之協力行為助長李綵蓁利用職務之便為不法行為，則李綵蓁對上訴人之侵權行為自屬個人犯罪行為，與執行職務無關，上訴人自不得主張被上訴人應負連帶賠償責任。
三、上訴人於原審聲明：被上訴人應與李綵蓁連帶賠償上訴人48萬3,183元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。原審判命李綵蓁應如數對上訴人為給付，至被上訴人部分，則駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，請求判令被上訴人應與李綵蓁連帶給付48萬3,183元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息予上訴人。㈢前項請求，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、得心證之理由：上訴人主張李綵蓁冒用其名義買賣股票，被上訴人係李綵蓁僱用人，對於李綵蓁於執行職務上侵害上訴人權利之損害，應負連帶賠償責任等情，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠李綵蓁是否有冒用上訴人名義買賣股票？㈡李綵蓁所為是否與執行職務有關？是否因李綵蓁所簽立之「承諾書」而認前揭冒用名義買賣股票行為為個人犯罪行為？㈢被上訴人抗辯其已善盡選任受僱人及監督其執行職務之注意義務而得免責，是否可採？以下分別敘明之。
㈠李綵蓁是否有冒用上訴人名義買賣股票？
按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院18年上字第2855號判例意旨可資參照。再第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，亦有最高法院48年台上字第
29號判例意旨可參。本件上訴人主張李綵蓁冒用上訴人名義買賣股票等情，業據其提出李綵蓁簽名之承諾書（下稱系爭承諾書、見原審卷第21頁），該簽名又核與李綵蓁在委託買賣證券受託契約（見原審卷第12頁）之簽名相符，足認系爭承諾書確為李綵蓁所簽立，又上訴人亦已就本件事實對李綵蓁提出刑事告訴，並致李綵蓁遭通緝在案，有臺灣板橋地方法院檢察署97年5月27日板檢榮偵字第3342號通緝書在卷可稽（見原審卷第65頁），倘上訴人與李綵蓁有所勾串，當不至於提起刑事告訴，使自身暴露於同受偵查之危險，及致李綵蓁遭受通緝。本院因認上訴人對其主張之上開事實已盡證明之責，倘被上訴人有所質疑，或抗辯系爭承諾書為上訴人與李綵蓁通謀虛偽之意思表示，依上揭規定及說明，即應由被上訴人負舉證責任，然被上訴人並未舉證以實其說，洵難認其抗辯為可採，應認李綵蓁確有冒用上訴人名義買賣股票之事。
㈡李綵蓁所為是否為執行職務之行為？⒈按民法第188條規定僱用人之責任，其立法精神重於保護經
濟上之弱者，增加被害人或得依法請求賠償之第三人之求償機會，觀乎其設有舉證責任轉換及衡平責任之規定自明。是以受僱人之行為是否與其職務有關係，允宜從廣義解釋，以資符合。其所謂受僱人執行職務不法侵害他人權利之行為，不僅指受僱人職務範圍內之行為而定，即與執行職務相牽連之行為，不法侵害他人權利者，亦應包括在內。又該條所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人職務上予以機會之行為，如濫用職務之行為或與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其係為自己利益所為，自應包括在內（最高法院73年台上字第4580號、89年台上字第2706號裁判意旨足資參照）。本件李綵蓁為被上訴人之證券交易營業員，上訴人於96年7月16日起至金鼎公司新莊分公司由李綵蓁開戶，並經由李綵蓁下單買賣股票等情，為兩造所不爭執，應堪信為真實。嗣李綵蓁未經上訴人同意擅以上訴人名義買賣股票，即屬濫用職務之行為，且顯與其執行職務之時間（即上班時間）及處所（即被上訴人公司）均有密切關係，是在客觀上足認為與其執行職務有關，依上揭說明，應認李綵蓁所為係其執行職務之行為。
⒉被上訴人雖抗辯：上訴人以消極不作為之協力行為助長李綵
蓁利用職務之便為不法行為，則李綵蓁對上訴人之侵權行為自屬個人犯罪行為，與執行職務無關等語。然本件李綵蓁係數次擅自以上訴人名義購買股票，上訴人於96年8月29日與其達成和解，李綵蓁並簽署「承諾書」，應允補足差額，並自次月起每月償還一萬元（見原卷第21頁），是可認上訴人即已宥恕李綵蓁之越權行為，然仍不減李綵蓁前揭擅自購買股票之行為仍屬執行職務之範圍。上訴人又未立即向被上訴人投訴或告知，顯係提高己身被冒用帳戶之風險，且此舉復有助長李綵蓁事後再度擅自處分上訴人帳戶金額購買股票之不作為協力，且被上訴人公司無法於此時善盡監督責任，事後李綵蓁再度冒用上訴人名義買賣股票，仍屬執行職務之行為，被上訴人雖辯稱屬個人犯罪行為，並舉出最高法院90年台上字第1235號判決為例云云，然查：前揭判決之內容，係指「受僱人因執行職務不法侵害他人權利，不僅指受僱人因執行其所受命令或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，不法侵害他人權利而言，即受僱人職務上予以機會之行為，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦應包括在內，該等行為即令係受僱人為自己利益而為，亦無不同。證券商負責人與業務人員管理規則第2條及第3條雖規定：業務員之職務僅為證券之承銷、買賣之接洽或執行，不包括股票交割，同規則第16條亦明定禁止營業員代客戶保管股票、金錢、存摺或印章，但營業員如利用代客買賣股票之機會，於營業時間內，在其僱用人之營業場所，私下代客戶保管股票、印章或存摺，或代客戶辦理股票交割等事務，係利用職務上予以之機會，而為與其執行職務之時間及處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關。」而該案亦認定客戶將存摺印章等交付營業員，僅屬於是否與有過失之問題，非謂營業員冒用客戶名義買賣股票係屬私人委託關係而與執行職務無關，是被上訴人抗辯李綵蓁之行為與執行職務無關云云，即無所據。
㈢被上訴人抗辯其已善盡選任受僱人及監督其執行職務之注意
義務而得免責，是否可採？按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負損害賠償責任，民法第188條第1項定有明文。又上開但書規定，僱用人選任受僱人及監督其職務之執行是否已盡相當之注意，其所應注意之範圍，關於選任方面，著重於受僱人之技術是否純熟，性格是否謹慎精細；而關於監督方面，則在於受僱人職務之執行，是否已提示其應注意事項，有無派員督導等（最高法院87年台上字第791號判決意旨參照）。經查，李綵蓁合法取得營業員資格後從事證券營業員工作已近10年，對營業員應遵守之行為規範當有基本之認知，其在93年任職被上訴人公司前並無任何犯罪前科，任職時所簽訂之任職同意書以及95年11月14日簽署之聲明書中均載明願確實遵守證券相關法令，不得違反全權代理客戶買賣有價證券等相關禁止規定，此有被上訴人所提李綵蓁履歷表、任職同意書與營業員聲明書在卷可憑（見原審卷第
32頁至第34頁）。又被上訴人常向營業員宣導法令明定禁止之行為，分別於95年1月6日、95年4月11日、95年7月20日、96年2月6日及96年11月2日發出通告，對公司各部門人員宣導、重申法令禁止之行為，其中當然包括不得利用客戶名義或帳戶，申購、買賣有價證券，此亦有其提出之各該通告附卷可按（見原審卷第103頁至第108頁）。再查，被上訴人亦按月寄發對帳單予上訴人，亦屬透過客戶即上訴人之核對，對所屬營業員即李綵蓁而為監督，上訴人於原審亦自承「（我沒有空看對帳單，因為我自己有紀錄。」「（法官問：為何不核對你的紀錄與對帳單是否相同？）我的疏忽。」（原審卷第100頁）。足見上訴人既未將買賣股票之紀錄詳實核對，且於發現李綵蓁擅自買賣股票後，對於李綵蓁之侵權行為表示宥恕，由其簽署「承諾書」，且未通知被上訴人公司，致被上訴人其無從於督導李綵蓁執行職務之行為，且縱加以相當之注意而仍不免發生損害，顯見上訴人消極不作為之協力所致之損害，自無從再苛求被上訴人應負起雇用人之連帶賠償責任，應認被上訴人對於李綵蓁之選任及監督其職務之執行，已盡相當之注意，則被上訴人抗辯其應不負損害賠償責任，應屬可採。
五、綜上所述，李綵蓁縱有冒用上訴人名義買賣股票，其所為雖屬執行職務之行為，然被上訴人對於李綵蓁之選任及監督其職務之執行，已盡相當之注意，其主張不負損害賠償責任，應屬可採。則上訴人主張被上訴人應與李綵蓁負連帶賠償責任，自屬無據。從而，上訴人請求被上訴人應與李綵蓁連帶賠償上訴人48萬3,183元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，就被上訴人部分，為無理由，不應准許。其對被上訴人部分所為假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就上訴人對被上訴人請求部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回該部分假執行之聲請，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。
中華民國98年6月25日
民事第四庭審判長法官周祖民
法官賴武志法官張瑜鳳以上正本係照原本作成本件不得上訴中華民國98年6月25日
書記官羅元秀