裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第74號刑事判決
裁判日期：民國95年05月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(一)字第74號上訴人即被告甲○○
樓選任辯護人 趙國生 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台北地方法院90年訴字第992號91年11月12日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署89年度偵字第22432號、90年度偵緝字第388號）提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第二級毒品部分撤銷。
甲○○被訴販賣第二級毒品部分無罪。
其餘上訴駁回。
事實
一、甲○○基於轉讓毒品之概括犯意，於民國89年11月間，連續2次在臺北市○○區○道路○○巷21之1號無償轉讓第二級毒品安非他命予李 張曉娟 ，李張曉娟並無償轉讓第二級毒品安非他命予甲○○施用（李張曉娟無償轉讓第二級毒品部分經台灣台北地方法院判處有期徒刑10月，緩刑3年確定）。經警於89年11月9日下午5時20分許，在臺北市○○區○道路○○巷21之1號查獲。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、訊據被告甲○○矢口否認有何轉讓第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊從來沒有轉讓安非他命，伊常去李張曉娟家玩牌，也有在那裡吸食安非他命，安非他命都放在桌上，她是否自己拿去吸食伊不清楚云云（見本院95年5月9日審理筆錄）。惟查：
（一）、上揭關於被告甲○○連續轉讓第二級毒品安非他命之犯
行，業據被告甲○○於警詢時承認不諱，供稱「因我經常在其（李張曉娟）住處吸食安非他命之緣故，如對方剛好沒有安毒吸用，則彼此互相提供應急吸用，並未有金錢交易」（見89年度偵字第22432號卷第6頁反面）云云，核與共同被告李張曉娟於警詢時供承「89年11月間甲○○在我家中玩牌時曾提供2次安非他命予我施用」（見89年度偵字第22432號卷第29頁）；於檢訊中供承「甲○○曾送我一點安（安非他命）給我吸食，他偶爾才來，他最後一次提供安（安非他命）給我吸食的時間在89年」（見89年度偵字第22432號卷第52頁）等語，對於被告轉讓安非他命與李張曉娟一節，互核一致。
（二）、又被告於警詢時固供稱「自89年5月間某日起至89年11
月間某日止，連續多次在台北市○○區○道路○○巷21之1號，無償轉讓第二級毒品安非他命予李張曉娟施用」等情，然同案被告李張曉娟於警詢時則供稱：「89年11月間甲○○在我家中玩牌時曾提供2次安非他命予我施用」等語，嗣被告則均否認轉讓安非他命予同案被告李張曉娟，自應以同案被告李張曉娟所供「89年11月間，甲○○在我家中玩牌時曾提供2次安非他命予我施用」等語之與被告 王昭明 前開所供一致，即次數較少部分為可採。故被告甲○○連續2次無償轉讓第二級毒品安非他命予同案被告李張曉娟之犯行，應可認定。
（三）、再者，經警於89年11月9日下午5時20分許，在臺北市○
○區○道路○○巷21之1號張 李曉娟 住處查獲時並扣得甲○○身上持有之安非他命3小包共淨重約2.5公克，有搜索扣押證明筆錄在卷可稽（見89年度偵字第22432號卷第41頁）。該等毒品且經臺北市政府警察局刑事警察大隊依聯勤204廠製造之毒品檢驗Ａ包試劑初步檢驗結果均呈安非他命反應，有毒品初步鑑驗報告書附卷可憑（見89年偵字第22432號卷第9頁）。然被告甲○○辯稱前揭扣案物品係供其自己吸用云云，經查亦無證據可認該扣案之安非他命係被告甲○○為轉讓之用，自不得據為不利於被告甲○○不利之認定，併此敘明。
（四）、本件事證明確，被告甲○○前揭所辯，顯係事後卸責之詞，並不足採，其犯行洵堪認定。
二、核被告甲○○所為，係違反毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品安非他命罪。被告甲○○持有第二級毒品安非他命之低度行為，為高度之轉讓第二級毒品安非他命行為所吸收，不另論罪。被告甲○○所違反之毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，2次時間緊接，所犯構成要件相同，顯係各基於概括犯意為之，應各論以一罪，並依法加重其刑。原審就被告甲○○轉讓第二級毒品安非他命部分，依毒品危害防制條例第8條第2項、刑法第11條、第56條規定，並審酌被告甲○○犯罪後於法院審理中否認犯罪，不知悔改等一切情狀，量處有期徒刑10月，復以被告甲○○身上持有之安非他命3小包共淨重約2.5公克，業經原審裁定宣告沒收銷燬之（此有原審90年度聲字第394號刑事裁定在卷可稽，見原審卷第140頁），不再依毒品危害防治條例第18條第1項前段規定宣告沒收並銷毀之。另扣案之被告甲○○身上持有之玻璃球吸管1支，並非被告甲○○供本件轉讓安非他命所用之物及預備之物，亦不併依毒品危害防治條例第19條第1項及刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，其認事用法及量刑均無不當，被告甲○○上訴仍執前詞否認轉讓安非他命，為無理由，其上訴應予駁回。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告甲○○均基於概括之犯意，自89年9月27日起，連續多次至台北市○○○路○段○○○巷○○弄○號乙○○住處附近，以每兩新台幣（下同）2萬2千元之價格，販賣安非他命予證人乙○○施用。嗣經警於89年11月9日下午5時20分許，在台北市○道路○○巷21之1號查獲，並扣得安非他命3包（毛重共8.21公克、淨重共7公克）等物，因認被告違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣安非他命罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條分別定有明文。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，應憑積極證據，倘積極證據不足以為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年度上字第816號判例意旨可資參照。所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上以達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之確信，最高法院76年度台上字第4986號判例意旨可參。又犯毒品危害防制條例第10條各項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，該條例第17條定有明文，則施用或販賣毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他共同被告之陳述（即毒品來自其他被告之陳述）之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據，最高法院87年度臺上字第2580號及87年度臺上字第2123號等判決亦宣示相同意旨，可供參考。
三、經查公訴人認被告違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣安非他命罪嫌，經查不外以證人乙○○之證述，證人乙○○與被告之0000000000號之9月份通話明細1份，被告000000000號呼叫器基本資料清單1份及有第二級毒品安非命3小包共淨重約2.5公克扣案可佐為其論據。經查：
（一）、證人乙○○於警詢證稱：「我是於89年9月27日向綽號
「 阿丙 」之男子，以2萬2千元代價購買，綽號「阿丙」住處樓下，各自離去，我於車上時有見車前座執業登記證名字為甲○○，相片亦為其本人」、「我自86年底認識「阿丙」，之後如果自行吸食約半年向其購買1次（約1兩），如果有分給朋友等人吸食則約3個月向其購買，我自認識迄今約向其購買4、5次」（見89年度偵字第22432號卷第36頁反面至37頁）；於原審證稱「（你如何跟「阿丙」聯絡）？我打他的B.B.CALL，因他是開計程車的，我常常叫他的計程車，他有問我在電話中是否要跟朋友買安非他命，…他說他有辦法幫我拿」、「（隔多久向「阿丙」購買安非他命1次？）大約每半年我會跟他調1次貨，我每次都是跟他拿1兩」、「（跟「阿丙」拿毒品時是否有給他錢？）有」、「（綽號阿丙的男子是否前次開庭在法庭上的被告甲○○？）是」（見原審卷第85頁至87頁）、「（你的安非他命來源是否只有甲○○？）是，我的門路只有他」（見原審卷第91頁）、「（在本次庭訊中所稱關於甲○○將毒品賣給你之證詞是否都實在？）是…（為何在偵查中你否認甲○○拿安非他命給你？）是因為那時候我跟甲○○很好，跟 小歪 不好，所以我才幫甲○○說話」（見原審卷第92頁）云云，於本院上訴審理時又證稱伊向甲○○買過安非他命5次等語（見本院上訴卷第82頁），惟其於檢察官偵查中則稱：伊從未說被告王昭明販賣安非他命予伊等語（見89偵22432卷第77頁筆錄），其前後所供，尚非一致，所證尚非無瑕疵可指。
（二）、又證人乙○○在警詢時固證稱其以被告之呼叫器號碼00
0000000號聯繫被告甲○○購買安非他命，而前開呼叫器號碼000000000號確係被告甲○○所使用之呼叫器號碼，有呼叫器基本資料清單在卷可稽（見89年聲字第1745號卷第14頁）；然證人乙○○在警詢時又證稱被告甲○○以行動電話號碼0000000000號聯繫他的手機0000000000號探詢乙○○是否要購買安非他命等語，被告甲○○亦坦承伊有使用該0000000000號電話號碼與乙○○聯絡之情，此亦有行動電話號碼0000000000號自89年9月23日至89年9月29日通聯紀錄在卷可稽（見89年聲字第1745號卷第9至13頁）。惟查：
1、證人乙○○於警詢證稱：「我是於89年9月27日向綽號『阿丙』之男子，以2萬2千元代價購買，綽號『阿丙』之男子是撥打我行動電話0000000000探詢是否要購買，我們再行約定於我住處附近當面交錢取貨，我知道其行動電話0000000000」云云，然依前開卷附行動電話號碼0000000000號自89年9月23日至89年9月29日通聯紀錄所示，被告之0000000000號行動電話，與證人乙○○使用之0000000000號行動電話，於89年9月27日，並無任何通話紀（見89年聲字第1745號卷第11頁），是證人乙○○此部分證詞是否屬實，非無疑問。
2、縱證人乙○○知悉被告所使用之呼叫器號碼、及兩人有行動電話互相聯絡等情，與被告被訴販賣安非他命犯行，並無必然之關聯性，自無從採為本件之補強證據，以擔保證人乙○○所為不利於被告陳述之真實性。
3、同案被告丙○○（按證人乙○○亦同時指述向丙○○購買安非他命，經本院上訴審判決無罪確定）於第一審供稱「我是知道甲○○有賣安非他命給乙○○，我也知道這個過程」云云，惟核其所供為要傳聞證據，亦不足採為不利於被告之認定。
4、又自被告甲○○身上持有之安非他命3小包共淨重約2.5公克（業經原審裁定宣告沒收銷燬之，此有原審90年度聲字第394號刑事裁定在卷可稽，見原審卷第140頁），被告甲○○辯稱前揭扣案物品係供其自己吸用云云，而該經查該安非他命3小包共淨重約2.5公克，數量甚微，亦無證據可認該扣案之安非他命係被告甲○○為販賣之用，自不得據為不利於被告甲○○不利之認定，併此敘明。
四、綜上，按犯毒品危害防制條例第10條各項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，該條例第17條定有明文，則施用或販賣毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他共同被告之陳述（即毒品來自其他被告之陳述）之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。
查證人乙○○於警訊、偵查、第一審及本院上訴審多次陳述，並非完全一致，甚至有互相矛盾者，即同案被告丙○○（按證人乙○○亦同時指述向丙○○購買安非他命，經本院上訴審判決無罪確定）於第一審供稱「我是知道甲○○有賣安非他命給乙○○，我也知道這個過程」云云，惟丙○○所供為傳聞證據，並不足採為不利於被告之認定已如前述；此外又查無其他積極確切之事證足資證明被告 王明昭 此部分犯罪，應為被告無罪之判決，原審遽以論罪科刑，認被告非法販賣安非他命與證人乙○○尚有違誤，被告上訴否認此部分犯罪非無理由，自應由本院予以撤銷改判，為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條，第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國95年5月23日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官陳國文法官江國華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玉嬋中華民國95年5月26日附錄本件論罪科刑法條毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5五年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。