裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第3854號刑事判決
裁判日期：民國92年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第三八五四號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 何榮源 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 林耀立 律師
陳正峰 律師右列被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台北地方法院九十年訴字第九九二號九十一年十一月十二日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第二二四三二號、九十年度偵緝字第三八八號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於被告丙○○部分撤銷。
丙○○無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○（綽號 阿丙 ）基於意圖營利之概括犯意，自民國（下同）八十六年底至八十九年九月二十七日止連續多次販賣第二級毒品安非他命予乙○○施用，以每次二萬二千元之代價在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號二樓乙○○價值約十一萬元之第二級毒品安非他命予乙○○施用。甲○○復另基於轉讓毒品之概括犯意，自八十九年五月間某日起至八十九年十一月間某日止，連續多次在臺北市○○區○道路○○巷二一之一號無償轉讓第二級毒品安非他命予李 張曉娟 施用，並與 李張曉娟 彼此互相供應轉讓安非他命（李張曉娟轉讓第二級毒品部分，業經原審判決判處有罪確定）。經警於八十九年十一月九日下午五時二十分許在臺北市○○區○道路○○巷二一之一號查獲。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告甲○○部分：
一、訊據被告甲○○否認有何販賣及轉讓第二級毒品安非他命之犯行，惟查：㈠右揭關於被告甲○○連續販賣第二級毒品安非他命之犯行，業據證人乙○○於警
詢證稱「我是於八十九年九月二十七日向綽號「阿丙」之男子，以二萬二千元代價購買，綽號「阿丙」之男子是撥打我行動電話0000000000探詢是否要購買，我們再行約定於我住處附近當面交錢取貨，我知道其行動電話0000000000、呼叫器000000000，交易時「阿丙」都是開著一部計程車前來找我，我上車後當面由其拿取我所購之安非他命交給我，完成交易在由其載我返回住處樓下，各自離去，我於車上時有見車前座執業登記證名字為甲○○，相片亦為其本人」、「我自八十六年底認識「阿丙」，之後如果自行吸食約半年向其購買一次（約一兩），如果有分給朋友等人吸食則約三個月向其購買，我自認識迄今約向其購買四、五次」（見八十九年度偵字第二二四三二號卷第三六頁反面至三七頁）；於原審證稱「（問）你如何跟「阿丙」聯絡？（答）我打他的B.B.CALL，因他是開計程車的，我常常叫他的計程車，他有問我在電話中是否要跟朋友買安非他命，...他說他有辦法幫我拿」、「（問）隔多久向「阿丙」購買安非他命一次？（答）...，大約每半年我會跟他調一次貨，我每次都是跟他拿一兩」、「（問）跟「阿丙」拿毒品時是否有給他錢？（答）有」、「（問）綽號阿丙的男子是否前次開庭在法庭上的被告甲○○？（答）是」（見原審卷第八五頁至八七頁）、「（問）你的安非他命來源是否只有甲○○？（答）是，我的門路只有他」（見原審卷第九一頁）、「（問）在本次庭訊中所稱關於甲○○將毒品賣給你之證詞是否都實在？（答）是...因為那時候我跟甲○○很好，跟 小歪 不好，所以我才幫甲○○說話」（見原審卷第九二頁）云云，於本院審理時又證稱伊向甲○○買過安非他命五次等語（見本院卷第八十二頁）證稱其安非他命來源只有被告甲○○，且對於向被告甲○○購買安非他命之聯絡方法、地點、購買數量及價錢均指證歷歷。而共同被告丙○○亦於原審供稱「我是知道甲○○有賣安非他命給乙○○，我也知道這個過程」（見原審卷第九四頁）等語。又證人乙○○在警詢時證稱以呼叫器號碼000000000聯繫被告甲○○購買安非他命之情，該呼叫器號碼000000000確係被告甲○○所使用之呼叫器號碼，有呼叫器基本資料清單在卷可稽（見八十九年聲字第一七四五號卷第十四頁）。再證人乙○○在警詢時證稱被告甲○○以行動電話號碼0000000000號聯繫她的手機0000000000號探詢乙○○是否要購買安非他命等語，被告甲○○亦坦承伊有使用該0000000000電話號碼與乙○○聯絡之情，此有行動電話號碼0000000000號自八十九年九月二十三日至八十九年九月二十九日通聯紀錄在卷可稽（見八十九年聲字第一七四五號卷第九至十三頁）。依前所述，被告甲○○多次販賣安非他命予證人乙○○之事實，足堪認定。
㈡證人乙○○證稱八十六年底認識被告甲○○，之後如果自行吸食約半年向被告甲
○○購買安非他命一次（約一兩），若有分給朋友等人吸食則約三個月向被告甲○○購買，而每一兩安非他命價錢為二萬二千元。證人乙○○係於八十六年底認識被告甲○○，於八十九年九月二十七日最後一次向被告甲○○購買，其間約有二年又十個月之時間，若以證人乙○○每半年向被告甲○○購買一次計算，則在此期間內至少購買安非他命五次，且證人乙○○於本院審理時證稱伊向甲○○買過安非他命五次，已如前述，此亦與證人乙○○所述伊自認識迄今約向其購買四、五次等語相符。證人乙○○每次均以二萬二千元向被告甲○○購買安非他命一兩，共計購買五次，則被告甲○○販賣第二級毒品安非他命予乙○○所得之財物共為十一萬元，併予認定。
㈢右揭關於被告甲○○連續轉讓第二級毒品安非他命之犯行，業據被告甲○○於警
詢時承認不諱，供稱「...，因我經常在其（李張曉娟）住處吸食安非他命之緣故，如對方剛好沒有安毒吸用，則彼此互相提供應急吸用，並未有金錢交易」（見八十九年度偵字第二二四三二號卷第六頁反面）云云，核與共同被告李張曉娟於警詢時供承「八十九年十一月間甲○○在我家中玩牌時曾提供二次安非他命予我施用」（見八十九年度偵字第二二四三二號卷第二九頁）；於檢訊中供承「甲○○曾送我一點安（安非他命）給我吸食，他偶爾才來，他最後一次提供安（安非他命）給我吸食的時間在八十九年」（見八十九年度偵字第二二四三二號卷第五二頁）等語互核一致。故被告甲○○連續轉讓第二級毒品安非他命之犯行，應可認定。
㈣再者，經警於八十九年十一月九日下午五時二十分許在臺北市○○區○道路○○
巷二一之一號張 李曉娟 住處查獲時並扣得甲○○身上持有之安非他命三小包共淨重約二點五公克，有搜索扣押證明筆錄在卷可稽（見八十九年度偵字第二二四三二號卷第四一頁）。該等毒品且經臺北市政府警察局刑事警察大隊依聯勤二○四廠製造之毒品檢驗Ａ包試劑初步檢驗結果均呈安非他命反應，有毒品初步鑑驗報告書附卷可憑（見八十九年偵字第二二四三二號卷第九頁）。然被告甲○○辯稱前揭扣案物品係供其自己吸用云云，亦無證據可認該扣案之安非他命係被告甲○○供販賣或轉讓之用，故不做為對本件被告不利之證據，併此敘明。
㈤本件事證明確，被告甲○○所辯伊未販賣或轉讓安非他命一事，顯係事後卸責之詞，並不足採，犯行已堪認定。
二、按毒品買賣，係屬嚴重違法行為，非可公然為之，故其交易價格每因買賣雙方關係之深淺、買賣之數量、貨源是否充裕、查緝是否嚴緊及其取得成本之高低等因素而有不同，非可一概而論。而販賣之利得，除販賣者坦承之外，實難查得實情，惟販賣安非他命犯行之法定刑度其甚重，係眾所週知之事實，依一般經驗法則，販賣安非他命者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？故雖因被告甲○○否認其有販賣安非他命犯行，致無法查得其販賣安非他命之價差，惟依上述說明，被告甲○○具有營利之意圖，仍堪認定。
三、核被告甲○○所為，係違反毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪、及違反同條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪。被告甲○○持有第二級毒品安非他命之低度行為，為高度之販賣及轉讓第二級毒品安非他命行為所吸收，不另論罪。被告甲○○所違反之毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪、以及同條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪，均係時間緊接，所犯構成要件相同，顯係各基於概括犯意為之，應各論以一罪，除最重本刑無期徒刑不得加重外，並依法各加重其刑。被告甲○○所違反之毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪及同條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。原審就被告甲○○部分，同此事實認定，依毒品危害防制條例第四條第二項、同條例第八條第二項、刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款規定，並審酌被告甲○○連續販賣毒品以營利，已嚴重侵害人民之身體健康，及被告甲○○犯罪後於法院審理中否認犯罪，並不知悔改等一切情狀，依法量處被告甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑七年六月，連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑十月，應執行有期徒刑八年二月，並依毒品危害防治條例第十九條第一項之規定，將被告甲○○販賣第二級毒品安非他命所得之財物共十一萬元宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以財產抵償之。復以被告甲○○身上持有之安非他命三小包共淨重約二點五公克，業經原審裁定宣告沒收銷燬之（此有原審九十年度聲字第三九四號刑事裁定在卷可稽，見原審卷第一四○頁），不再依毒品危害防治條例第十八條第一項前段規定宣告沒收並銷毀之。另扣案之被告甲○○身上持有之玻璃球吸管一支，並非被告甲○○供本件販賣、轉讓安非他命所用之物及預備之物，亦不併依毒品危害防治條例第十九條第一項及刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，其認事用法及量刑均無不當，被告甲○○上訴仍執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
貳、被告丙○○部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○（綽號小歪）於八十九年八月底，在臺北市○○區○○路六段六四號「八家茶記」內，無償轉讓不詳重量之第二級毒品安非他命予乙○○施用。又自八十九年九月二十七日起，與甲○○共同連續多次至台北市○○○路○段○○○巷○○○弄○號乙○○住處附近，以每兩二萬二千元之價格，販賣安非他命予乙○○施用，嗣經警於八十九年十一月九日下午五時二十分許在臺北市○○區○道路○○巷二一之一號李張曉娟住處查獲，並扣得丙○○身上持有之安非他命一小包淨重約四點零三公克，因認丙○○涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪、及違反同條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。又認定犯罪事實應憑積極證據，倘積極證據不足以為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年度上字第八一六號判例意旨可資參照。所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上以達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之確信，最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨可參。又犯毒品危害防制條例第十條各項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，該條例第十七條定有明文，則施用或販賣毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他共同被告之陳述（即毒品來自其他被告之陳述）之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據，最高法院八十七年度臺上字第二五八○號及八十七年度臺上字第二一二三號等判決亦宣示相同意旨，可供參考。
三、本件公訴人認被告丙○○涉有販賣及轉讓毒品安非他命罪嫌，係以證人乙○○於警詢、檢訊時證詞及扣案之安非他命一包（淨重約四點零三公克），為其主要論據，經查：
㈠關於被告丙○○有無連續販賣第二級毒品安非他命一事，證人乙○○雖於警詢證
稱「我向「阿丙」購買安非他命時，曾經兩人一同前來，並由「小歪」當面交付給我向「阿丙」購買之安非他命」、「我於八十九年八月底曾自行向「小歪」購買安非他命（約十八公克）一萬一千元」云云（見八十九年度偵字第二二四三二號卷第三七頁反面），然其於檢訊又證稱伊只是跟丙○○一起合買安非他命等語聲合買過，但沒有向丙○○購買過安非他命云云（見原審卷第五一頁），其前後證述並不一致。且施用毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他被告之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據，已如前述。故若無其他補強證據，尚難僅憑證人乙○○一人前後不一致之指述，即採為不利於被告事實認定之論據。且證人乙○○對於在警詢指稱其曾向被告丙○○購買安非他命一事，於原審陳稱「那時我跟甲○○很好，而且跟小歪吵架，所以我就亂講」（見原審卷第九三頁）、「至於警詢筆錄時所講的小歪跟阿丙一起到我住處由小歪當面交給我安非他命等語，是因為我跟小歪吵架，這些話是真的」（見原審卷第八八頁）等語，故就此部分，證人乙○○證言之可信性頗值斟酌，且並無其他足夠證據可認被告丙○○確有販賣第二級毒品安非他命之犯行。至於經警於八十九年十一月九日下午五時二十分許在臺北市○○區○道路○○巷二一之一號扣得被告丙○○持有之安非他命一小包淨重約四點零三公克，並無證據可認係供被告丙○○販賣之用，且業經原審裁定沒收銷毀，併予敘明。
㈡關於被告丙○○有無轉讓第二級毒品安非他命一事，證人乙○○雖曾於警詢證稱
「我知道「綽號「小歪」經常於台北市○○區○○路六段六四號「八家茶記」與友人聚集，我曾於八十九年八月份至該址因精神不濟，經「小歪」當場於不詳友人拿取安非他命供我至廁所吸食提神」云云（見八十九年度偵字第二二四三二號卷第三七頁反面、三八頁）。然施用毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他被告之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據，若無其他補強證據，尚難僅憑證人乙○○一人之上揭指述，即採為不利於被告事實認定之論據，已如前述，故此部分，除證人乙○○之指述外，並無其他足夠證據可認被告丙○○確有轉讓第二級毒品安非他命之犯行。至於扣得丙○○持有之安非他命一小包淨重約四點零三公克，並無證據可認係供被告丙○○轉讓之用，且業經原審裁定沒收銷毀，亦已如前述。
㈢被告丙○○辯稱係與乙○○一同向 宋宗祥 合買安非他命，並非伊販賣安非他命給
乙○○云云（見原審卷第九四頁），但證人宋宗祥於原審調查時證稱「我有賣安非他命給別人，但是沒有賣給被告丙○○過」「（問）是否有與被告丙○○一同販賣安非他命給乙○○？（答）沒有」等語（見原審卷第一二一頁），二人說詞並不一致。證人乙○○於警詢時證稱「我於八十九年八月底亦曾自行向「小歪」資每人一半由其向他人購買，因他向我說如此會較便宜，...，其他我不知道」云云。（見八十九年度偵字第二二四三二號卷第三七頁反面），證稱其對於與被告丙○○一同向他人合買安非他命一事，係由被告丙○○接洽，伊對詳情並不清楚。而證人乙○○於原審調查時又改稱「（問）對於你在警詢筆錄稱在八十九年八月底亦曾自行向小歪購買安非他命約十八公克，新台幣一萬一千元，有何意見？（答）我只有跟小歪一人出一半的前向姓宋的購買安非他命，是由我跟姓宋的聯繫」等語（見原審卷第八八頁），又證稱其與被告丙○○合買安非他命一事，係由其與姓宋的人聯繫，其前後證述並不相符。然此均不足作為對被告丙○○有販賣安非他命予乙○○之不利證據。
㈣此外，復查無其他積極證據足認被告丙○○有販賣、轉讓毒品安非他命予乙○○
之行為。公訴人之起訴事實，尚屬不能証明。原審未詳加調查，僅憑證人乙○○一人之指述，遽認被告丙○○有販賣、轉讓第二級毒品安非他命罪行，尚嫌速斷。被告丙○○上訴否認犯行，核屬有理由，自應由本院將原判決關於被告丙○○部分予以撤銷，另依法諭知無罪判決。
四、關於公訴人所起訴之被告丙○○自八十九年九月二十七日起，連續多次至臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號二樓乙○○住處附近販賣安非他命給乙○○之犯行，係與共同被告甲○○基於共同犯意，共同為之。經查，依證人乙○○前開警詢時及原審調查時之證述，僅有一次乙○○向被告甲○○聯繫購買安非他命時，由被告丙○○與甲○○一同前去找乙○○並交付安非他命給乙○○之情證述之真實性（見原審卷第八八頁）。此外，並無其他積極證據可資證明被告丙○○與甲○○有共同販賣安非他命給乙○○之犯行，或共同被告甲○○販賣安非他命予乙○○時被告丙○○亦有參與等情。公訴人認被告丙○○與甲○○就連續販賣安非他命之犯行為共同正犯之情節，容有誤會，併此敘明。
五、㈠至於共同被告甲○○於警詢時供稱「扣案之兩包安非他命是於本月（八十九年十
一月）八日二十二時左右，我交付二千元予同案之丙○○，綽號「小歪」，由其向他的朋友綽號「 志凱 」之男子購買，...，是由丙○○與他聯絡交易毒品數量、價格及地點，再由丙○○交付我所購毒品」（見八十九年度偵字第二二四三二號卷第六頁）、「於八十九年十月底，我曾以一千五百元之代價向袁購買一小包安非他命約重一.五公克， 袁男 亦是向其友人上手綽號「志凱」之男子購買，因其聯絡時我有聽聞」見八十九年度偵字第二二四三二號卷第六頁反面）等語；於檢訊供稱「有向丙○○購買安非他命，...查獲前一晚付錢，九日凌晨在大道路拿到貨」（見八十九年度偵字第二二四三二號卷第七九頁）「（問）十月底有再向丙○○買？（答）是的有一千五百元購買，地點也是在大道路」（見八十九年度偵字第二二四三二號卷第七九頁）云云，指證被告丙○○有販賣第二級毒品安非他命予甲○○，但此部分未經檢察官起訴。由於本院已就公訴人起訴被告丙○○販賣安非他命予乙○○一事為無罪之諭知，故被告丙○○販賣安非他命予他人之犯行，應與本案無裁判上一罪不可分之關係。因此就被告丙○○有無販賣安非他命予甲○○一事，本院不予審究。
㈡又共同被告李張曉娟於警詢時供稱「丙○○於十一月間曾提供一次安非他命吸用
，...上述等人來我家找我老公 李文鈞 聊天或打牌時，看我無聊所以會將安非他命給我吸用，因為認識所以他們都沒向我收取金錢」（見八十九年度偵字第二二四三二號卷第二九頁）；於檢訊供稱「丙○○是我向他要求，他才會給我，在七日我生日當天有提供「安」給我」（見八十九年度偵字第二二四三二號卷第五二頁）等語，指證被告丙○○有轉讓第二級毒品安非他命予李張曉娟，但此部分未經檢察官起訴。由於本院已就公訴人起訴被告丙○○轉讓安非他命予乙○○一事為無罪之諭知，故此部分被告丙○○涉嫌轉讓安非他命予李張曉娟之犯行，與本案無裁判上一罪不可分之關係。本院亦不予審究，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國九十二年四月三十日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳博志法官沈宜生右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏淑娟中華民國九十二年五月六日附錄本件論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。