臺灣彰化地方法院員林簡易庭民事判決 102年度員簡字第186號
原 告 林文松
莊榮兆
被 告 何蕙君 （臺灣彰化地方法院檢察署檢察官）
上列當事人間請求損害賠償事件，本院判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟壹佰壹拾元，其中新臺幣壹仟元由原告林文
松負擔，其餘由原告莊榮兆負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)原告林文松因自衛過當殺人案件，經臺灣花蓮地方法院以85
年度重訴字第6號判決判處有期徒刑12年，嗣臺灣花蓮高等
法院竟以85年度上訴字第311號判決，撤銷原審判決，改判
有期徒刑14年，有適用法則之不當。嗣於民國93年10月14日
假釋期間，原告林文松因颱風天倒於路旁之香蕉一串一事遭
枉判竊盜罪，嗣減刑為8個月，惟假釋遭撤銷，並執行殘刑7
年2個月又3天。然此係因原告林文松不識字而遭法院錯判連
連，被告為執行檢察官，應該為原告林文松之利益聲請再審
並請檢察總長提起非常上訴糾正錯誤判決。為此特將錯判衍
生之債權轉讓新臺幣（下同）1萬元給熱心平反錯判原告莊
榮兆，為此共同起訴如上。
(二)被告既係臺灣彰化地方法院檢察署96年度執更助字第71號指
揮刑罰之檢察官，其故違上揭刑案執行卷第1頁查核單第7欄
，案件有無漏未處理或再審之警告及應注意之提醒，即證被
告故違刑事訴訟法第427條應為受判決人利益再審，而同法
442條係應提非常上訴意見書等。若予反面解釋，檢方拒為
錯判平反及糾正義務之不作為即瀆職，是應准起訴狀所請求
之事。
(三)參考臺灣臺中地方法院檢察署認為最高法院88年度台上字第
606號，及85年度上訴字第1382號錯誤判決，即不發監1年4
月執行，兼請檢察總長糾錯成功，請調查最高法院88年度台
非字第214號與臺灣臺中地方法院檢察署88年度執字第1298
號全卷與臺灣高等法院高雄分院96年度聲字第381號撤銷邱
毅入獄執行不當全卷，即可證被告不為平反有損原告林文松
享有受司法受益之合法權益。
(四)請先調閱被告通緝原告林文松96年8月28日歸案之96年度執
行案件與臺灣花蓮地方法院檢察署就錯判12年多撤銷假釋命
入獄服刑偵審全卷，並請提供閱全卷後再容陳報被告故意侵
權之事證等語。
(五)並聲明：被告應給付原告林文松10萬元，另給付原告莊榮兆
1萬元；並均至清償日止按週年利率5%計算之利息。
二、按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院
得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，民事訴訟法第249條第2
項定有明文。本院查：
(一)我國民法係繼受德國民法，有關民法第186條公務員侵權行
為之規定與德國民法第839條第1、3項之規定雷同，而德國
民法於1900年制訂成立，民法第839條公務員責任（相當我
國民法第186條）之理論根據乃淵源於國家無不法之行為能
力，國家至多負間接、補充之代位責任。惟此觀念與法治國
家之原則大相逕庭，乃於1910年頒布帝國責任法（註：總共
只有7個條文，差不多等於把公務員在第839條之責任，轉由
國家來承擔）。 嗣進 於1981年頒布國家賠償法（採自己、直
接責任）。此即，公務員行使公權力時，不法侵害人民之自
由或權利，國家應否負賠償責任，其理論思想有很大之變遷
，即從否定國家之賠償責任論，進而承認國家之代位責任，
並經由公平分擔之思想，轉而主張國家之自己責任論。換言
之，如今，國家、主權者以及統治者均在法律之下，乃為現
代自由民主法治國家普遍接受之公認原則。傳統之制度，不
僅與憲政思潮不符，亦與各國積極定位國家責任之事實不合
。又採代位責任理論，亦與國家機關之法理相悖。蓋公務員
為國家機關，其行使公權力時，其人格為國家吸收，其行為
即為國家之行為。是以，國家機關之行為，係國家自己之為
，對其不法行為，國家必須自己直接負責。是以，德國1981
年頒布國家賠償法，民法第839條即自該法施行後失其效力
。此即，於國家自己、直接、主要責任之思潮下，國家責任
構成與否，並不繫於公務員民事責任是否成立。公務員行使
公權力不法侵害人民之權利時，應對人民直接負責者（對外
關係），祗是國家而已，至於該公務員之責任，係其與國家
之關係（內部關係）（國家賠償法第2條第3項參照）。
(二)由國家對人民的關係，不外分為兩大類，一種是具體的、特
定的公權力對人民的侵害；另一種則是抽象的、一般性的侵
害，亦就是法規對人民的侵害。立法的侵害就是抽象的侵害
；行政機關對人民之侵害則有兩類，法規命令是抽象的侵害
，行政處分是具體的。就司法機關而言，大致上以裁判和人
民發生關係，司法機關處理的對象是具體的案件，裁判就是
對具體事件的裁決（就偵查機關而言，則為刑事偵查及執行
）。所以，從國家與人民的法律關係來看，人民所受之法律
上侵害，不外是具體的與抽象的侵害兩大類。具體的侵害就
司法來說就是裁判，對其他機關來說，就是行政處分，抽象
的侵害就是法律與法規命令的侵害。以行政處分為例，此具
體的侵害有第一次權利保護及第二次權利之保護之別，前者
即依行政爭訟程序，請求審查該行政處分是否違法，第二次
權利之保護即請求國家賠償。而德國1981年頒布之國家賠償
法係採第一次權利保護優先之原則。即被害人必須先依行政
爭訟程序，請求審查該行政處分是否違法，如怠於請求救濟
，除了如因過失者外，原則上即不得請求賠償。我國現行國
家賠償法雖無明文，然依司法院大法官會議釋字第115號解
釋意旨以觀，似可認為，公法事件應先依行政救濟程序請求
救濟，不得以其權利受有損害為由，直接提起民事訴訟。
(三)依上所述，國家之代位責任之思想，亦影響我國之國家賠償
法的制定，是以於70年7月1日實施國家賠償法後，民法第18
6條公務員責任之並未刪除，然我國家賠償法，亦非全然基
於國家代位責任思想而制定，其中存有相當大之部分亦參酌
國家自己責任理論之思想。是以，民法第186條規定雖未刪
除（學者有主張於國家賠償法施行之後，民法第186條應予
廢止或有修正之必要者），然解釋上開條文之適用時，亦應
審酌國家自己責任理論之現代思潮理論，以為解釋。
(四)綜上所述之國家責任理論及國家賠償責任之第一次權利保護
優先原則，並參以國家賠償法第13條規定及法院辦理國家賠
償事件應行注意事項第6、7點之意旨，及民法第186條第2項
規定，復參諸「舉重以明輕」之法理，應認於依民法第186
條第1項對公務人員為故意侵權行為之主張時，須先行第一
次權利保護之救濟程序確定，並（同時或先）為國家賠償之
請求，始得對公務員提起民事訴訟。就本件而言，對於公務
人員之侵權行為，原告應提起國家賠償之請求，而非逕自對
公務人員求償，然原告並未為國家賠償之請求，即逕為提起
本件訴訟，是其本件訴訟顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以
判決駁回。
三、綜上所述，原告基於侵權行為損害賠償之規定，訴請被告給
付原告林文松10萬元，給付原告莊榮兆1萬元，依其所訴之
事實，在法律上顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回
之。
四、據上論結，本件原告之訴顯無理由，依民事訴訟法第249條
第2項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國102年8月29日
臺灣彰化地方法院員林簡易庭
法官張佳燉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本庭（彰化縣○○鎮○
○路○○號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國102年8月29日
書記官梁高賓