裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第226號刑事判決
裁判日期：民國107年04月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第226號
上訴人即被告 沈惠澤 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院一０六年度訴字第一二０五號中華民國一０六年十二月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署一０六年度毒偵字第二八九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、沈惠澤於民國八十九年間曾因施用毒品案件，經台灣台南地方法院（以下簡稱為原審法院）以八十九年度毒聲字第二九四０號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，因而經原審法院以九十年度毒聲字第一一六號裁定令入戒治處所強制戒治，於民國九十一年一月二十七日始因強制戒治執行完畢而釋放，嗣又於強制戒治執行完畢釋放後五年內之民國九十三年間因施用毒品案件，經原審法院以九十三年度訴字第五七九號刑事判決判處有期徒刑一年二月，於民國九十五年一月二十九日執行完畢。另又於民國一０三年間，因施用毒品案件，經本院以一０三年度上訴字第五一八號刑事判決判處有期徒刑九月，於民國一０四年八月十二日執行完畢。
二、詎沈惠澤仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列管之第一級及第二級毒品，依法不得持有及施用，乃其竟基於施用第一級毒品海洛因與施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國一０六年九月九日晚九時許，在台南市○區○○路○○○巷○號其住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一起置入玻璃球內予以燒烤後吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於民國一０六年九月十二日中午十二時二十五分許，經警持檢察官所核發之鑑定許可書採驗其尿液，經檢驗結果其尿液呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應後，始查悉上情。
三、案經台南市政府警察局第一分局移送臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告及檢察官於本院審理時對於本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第124頁至第125頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告沈惠澤於警偵訊中及原審與本院審理時坦承不諱，另其於民國一０六年九月十二日中午十二時二十五分許所採之尿液，經檢驗結果確呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄報告日期2017/09/25報告編號KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告、臺南市政府警察局第一分局送驗尿液及年籍對照表各一紙等在卷可稽，足證被告沈惠澤上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據。
三、次按施用毒品者經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，於五年內既已再犯，且經依法追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，因已不合於「五年後再犯」之規定，自應依毒品危害防制條例第十條之規定處罰（最高法院九十七年度第五次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告於民國八十九年間曾因施用毒品案件，經原審法院以八十九年度毒聲字第二九四０號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，因而經原審法院以九十年度毒聲字第一一六號裁定令入戒治處所強制戒治，於民國九十一年一月二十七日始因強制戒治執行完畢而釋放及其於釋放後五年內之民國九十三年間，又因施用毒品案件，經原審法院以九十三年度訴字第五七九號刑事判決判處有期徒刑一年二月，於民國九十五年一月二十九日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，足見被告所犯本件施用毒品犯行，已屬第三次以上，且不合於「五年後再犯」之規定，揆諸前開說明，自應依毒品危害防制條例第十條之規定逕行處罰。
四、是綜上所述，被告罪證已明確，其上開施用毒品海洛因及甲基安非他命等犯行，洵堪認定。按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列管之第一級及第二級毒品，依法不得持有及施用，乃被告竟同時施用之，核被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為應為其施用第一級毒品及第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又其同時施用第一級毒品及第二級毒品，係一行為觸犯一施用第一級毒品罪及一施用第二級毒品罪等二罪名，應依想像競合犯之例，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
五、查被告於民國一０三年間，曾因施用毒品案件，經本院以一０三年度上訴字第五一八號刑事判決判處有期徒刑九月，於民國一０四年八月十二日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
六、又查本件並非因被告沈惠澤供稱其毒品係向 林水生 購買而查獲林水生販賣毒品乙節，業據台南市政府警察局第一分局及台灣台南地方法院檢察署函述明確，有該局中華民國107年3月15日南市警一偵字第1070116080號函與檢送之資料一份及該署中華民國107年3月22日南檢文清106毒偵2896字第17916號函一紙等在卷可稽（附於本院卷第61頁至第117頁及第119頁），爰未依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕或免除其刑，併予敘明。
七、原審以被告罪證已明確，因而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條第一項之規定，於審酌被告先前曾因施用毒品案件，經觀察勒戒及強制戒治等程序後，仍未能徹底戒除毒癮，又因施用毒品案件遭法院判處徒刑，經執行後再因心志不堅，而犯本件施用毒品之罪，足見其戒除毒癮之意志力薄弱，惟念其犯罪後坦承犯行，態度良好及其他一切情狀後，量處被告有期徒刑十月。經核認事用法，並無不合，另所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第五十七條各款所列事項與其他一切情狀後而為，且宣告之刑亦未逾法定刑範圍，或有何過輕或過重，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，此外本院審酌施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，被告之教育程度為高職肄業，目前從事粗工之工作，每月收入約新台幣二萬餘元，未婚，無子女，父親已過世，母親住療養院，弟弟已過世，妹妹已結婚，家庭經濟狀況不好，身體狀況尚可，於本院審理時仍坦承犯行，態度尚稱良好等情，亦認仍應量處上開宣告刑，足見原審所為刑之宣告亦稱允當。是被告上訴意旨請求從輕量刑，因而指摘原判決不當，依前所述，非有理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官黃銘瑩提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國107年4月26日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法官陳珍如
法官何秀燕法官吳志誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王全龍中華民國107年4月26日參考條文：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。