裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上易字第508號刑事判決
裁判日期：民國107年04月26日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上易字第508號上訴人即被告 施美鈴 選任辯護人 陳奕璇 律師
何永福 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣 嘉義 地方法院105年度易字第
942號中華民國106年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105年度偵字第7016號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
施美鈴緩刑參年，並應依附件所示和解內容向告訴人 陳玲華 支付和解金額。
事實
一、施美鈴係○○○○保險股份有限公司（下稱○○○○公司）業務員，明知民國102年7、8月間○○○○公司並無配發員工股票，且並無其公司同事同意出售員工配股之事實，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺各別犯意，分別於：㈠102年7月25日，在○○○○公司保戶陳玲華位於嘉義市○區○○街○○○號0樓之住處，向陳玲華謊稱其配有○○○○公司股票55張，每股面額10元，欲回饋陳玲華予以申購，惟需信託保管，2年後始可過戶云云，且簽立委託保管○○○○公司股票55張之保管單1紙交予陳玲華為憑，致陳玲華陷於錯誤，交付現金新臺幣（下同）55萬元予施美鈴。㈡102年7月31日，在陳玲華前揭住處，向陳玲華謊稱其同事配有○○○○公司股票30張，每股面額10元，願供陳玲華申購，然要用員工名義才可買賣，其可代為購入，但需信託保管，2年後始可過戶云云，且簽立委託保管股票30張之保管條1紙交予陳玲華為憑，致陳玲華陷於錯誤，交付30萬元予施美鈴。
㈢102年8月2日，在陳玲華前揭住處，向陳玲華謊稱其同事配有○○○○公司股票35張，每股面額11元，願供陳玲華申購，然要用員工名義才可以買賣，其可代為購入，惟需信託保管，2年後始可過戶云云，且簽立委託保管股票35張之保管條1紙交予陳玲華為憑，致陳玲華陷於錯誤，交付38萬
5千元予施美鈴。嗣於104年7月間某日，陳玲華向施美鈴質問上開股票配發事宜，施美鈴坦承並未配有股票，陳玲華始知受騙。
二、案經陳玲華訴請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第378、430頁），核與告訴人於原審審理時證稱：100年7、8月，被告擔任保險公司的外勤業務員，我跟被告的高中老師 陳怡君 是好朋友，她的高中老師介紹我跟被告買保險。之後我跟被告買了很多儲蓄險。102年7月25日、7月31日、8月2日我分別交付55萬、30萬、38萬5千元給被告。102年
7月25日這次，被告說自己配到股票55張，全部給我認股，一股10元。102年7月31日這次被告說上司 趙素幸 配到30張要給我認股，1股10元。102年8月2日這次被告說她的同事 湘瑩 配到35張10元的股票，要用每股11元賣我，要用他們員工的名字才可以買賣等情相符（原審卷第171至174頁）。參以○○○○公司於102年7月間並無配發股票一節，有該公司105年9月14日函文附卷可稽（交查卷第15頁），足見○○○○公司於102年7、8月間並無配發股票，被告明知此事，竟於前揭時地向告訴人佯稱可出售自己及同事之公司配股，復坦承向告訴人收取之前開股款均已用掉等語（交查卷第13頁，原審卷第91頁），足徵其3次向告訴人謊稱前揭不實事項，取得告訴人交付之股款後予以他用，其客觀上顯有施用詐術，主觀上亦有不法所有意圖與詐欺犯意，其確有上開3次詐欺取財犯行，至為灼然。
二、被告前於本院準備程序辯稱上開3次股款業已清償完畢云云（本院卷第378頁）。然查：
㈠被告有於104年12月、105年1月各給付告訴人15萬元，共
計30萬元，用以償還積欠告訴人之股款等情，業據告訴人於偵查及原審審理時 陳明 在卷（原審卷第170、176頁），此部分事實當可採信。
㈡至超出30萬元部分，業據告訴人否認有何清償本件股款，稱
其餘被告所為給付乃屬另案之借款，與本件股款無關。被告與告訴人針對此節，提起民事訴訟，經臺灣嘉義地方法院以
106年度嘉簡字第669號認定上開股款除告訴人陳明已清償之30萬元外，其餘被告均無法舉證業已清償，而判決被告此部分敗訴一節，有該民事判決書附卷可稽（本院卷第403至
412頁），況被告嗣於本院審理供稱要籌錢償還93萬5千元（本院卷第439至440頁），足徵被告確實尚未清償完畢無誤。
㈢綜上所述，被告辯稱清償完畢云云，不足採信，本件事證明確，被告上開3次詐欺犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法第339條第1項規定業於103年6月18日
修正公布施行，並於同年0月00日生效，修正前刑法第339條第1項條規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」；修正後規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，經比較其新舊法結果，修正後刑法第339條第1項規定就罰金數額予以提高，並非較有利於被告，自應適用最有利於被告之修正前刑法第339條第1項之規定。
㈡核被告上開3次犯行所為，均係犯修正前刑法第339條第1
項之詐欺取財罪。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、駁回上訴之理由：㈠原審以被告罪證明確，依上開罪名之法條規定論罪科刑，並
審酌被告大學畢業之智識程度；已婚，育有1名子女，目前有正當職業之生活狀況及職業；前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽；患有輕度聽障，有其提出之身心障礙手冊可稽（原審卷第196頁）；為圖己利，假借幫告訴人購買股票詐取告訴人股款之動機、手段；被告所詐得之金錢數額，經相當時日始返還告訴人部分股款，及被害人之損害程度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並就犯罪事實一㈡所處徒刑諭知易科罰金之折算標準，及就犯罪事實一㈠㈢定其應執行之刑。復說明：被告犯罪所得各為55萬元、30萬元、38萬5千元，除其中業已返還告訴人之30萬元，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵，而自上開詐騙所得30萬元部分予以扣除外（犯罪事實一㈡之犯罪所得為3次犯行中最低，採最有利原則，於犯罪事實一㈡部分扣除，俾被告該罪得量處易科罰金之有期徒刑），其餘被告犯罪之所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本院經核原判決認事用法，並無不合，量刑尚稱妥適。㈡被告上訴意旨以其已清償完畢，原審量刑過重為由，指摘原
審判決不當。惟按，量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。經查，本件被告僅部分清償，業如前述，且其在偵查及原審審理時均否認犯罪，迄本院始坦承上開詐欺犯行，原審已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀，而量處罪刑如附表所示，除未逾越職權外，亦無違反比例原則，及有其他失出或失入之違法或失當之處，難認有何刑度過重情形。況被告並無清償完畢一節，業如前述，是被告上訴指摘原判決不當，為無理由。
五、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，因一時失慮，致罹刑典，犯後於本院坦承犯行，尚具悔意，且與告訴人以如附件所示之條件達成和解，有和解書在卷可按（本院卷第457至459頁），並徵得告訴人之諒解，告訴人亦同意給予被告附條件緩刑之宣告（本院卷第461頁），考量被告有還款之誠意，經此偵審程序及科刑教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3年，以啟自新。再者，被告雖於本院與告訴人成立如附件所示之和解內容，但需至109年8月始給付完畢，為督促被告積極還款，爰依刑法第74條第2項第
3款規定，命被告按該和解內容賠償，又上開緩刑宣告所定之負擔，依刑法第75條之1第1項第4款規定，如有違反且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，以敦促被告確實遵守並履行其緩刑所附加之負擔。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官陳昭廷提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國107年4月26日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官蔡川富法官翁世容以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃玉秀中華民國107年4月26日附錄論罪科刑法條修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表┌──┬──────────┬─────────────┬───────────────┐│編號│犯罪事實│論罪科刑│備註│├──┼──────────┼─────────────┼───────────────┤│一│犯罪事實一（一）部分│施美鈴犯詐欺取財罪，處有期│││││徒刑拾月。未扣案之犯罪所得│││││新臺幣伍拾伍萬元沒收，於全│││││部或一部不能沒收或不宜執行│││││沒收時，追徵其價額。││├──┼──────────┼─────────────┼───────────────┤│二│犯罪事實一（二）部分│施美鈴犯詐欺取財罪，處有期│犯罪事實一（二）之犯罪所得30萬││││徒刑伍月，如易科罰金，以新│元，為3起犯行中最低，採最有利││││臺幣壹仟元折算壹日。│原則，被告已返還之30萬元，於犯│││││罪事實一（二）部分扣除，俾該罪│││││得有量處易科罰金之有期徒刑之機│││││會。│││││且扣除後，不再宣告沒收或追徵。│├──┼──────────┼─────────────┼───────────────┤│三│犯罪事實一（三）部分│施美鈴犯詐欺取財罪，處有期│││││徒刑捌月。未扣案之犯罪所得│││││新臺幣參拾捌萬伍仟元沒收，│││││於全部或一部不能沒收或不宜│││││執行沒收時，追徵其價額。││└──┴──────────┴─────────────┴───────────────┘附件（本院卷第457頁）甲方：施美鈴；乙方：陳玲華；丙方： 段美月 。
和解條件如下：
一、甲方應給付乙方新臺幣93萬5千元，給付方式：㈠甲方應於民國107年4月20日前，給付乙方10萬元。
㈡甲方應於107年5月10日起，按月於每月10日前給付乙方新臺幣3萬元，迄至109年7月10日。
㈢甲方應於109年8月10日給付乙方2萬5千元。㈣上開款項之給付方式：甲方需於每月10日前匯款至乙方於○○銀行嘉義分行帳號0000000000000000號帳戶。
二、本件和解金額93萬5千元，由丙方負連帶保證責任。
三、乙方於本件和解達成後，不願追究甲方本件刑事責任，並同意給予甲方緩刑。
四、乙方應撤回臺灣嘉義地方法院106年度訴字第555號民事案件。
五、甲方就本件和解金額，如有一期遲延或未給付，願負一切民、刑事責任。