臺灣高等法院97年度上字第839號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上字第839號民事判決

裁判日期：民國98年03月03日

裁判案由：確認通行權等

臺灣高等法院民事判決97年度上字第839號上訴人甲○○訴訟代理人 郭承昌 律師被上訴人乙○○
丙○○○共同訴訟代理人 卓忠三 律師
李珮琴 律師上列當事人間確認通行權等事件，上訴人對於中華民國97年6月27日臺灣臺北地方法院96年度訴字第7007號第一審判決提起上訴，本院於98年2月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第一項關於確認通行權之處所與第二項關於拆除地上物等部分及訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄原判決主文第二項部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
確認被上訴人就上訴人所有坐落臺北市○○區○○段二小段四四九地號土地如原審判決附圖所示b、d部分土地（面積共零點五一平方公尺）有通行權。
上訴人應將前項土地如附圖所示b、d部分土地上之鐵絲網圍籬拆除，供被上訴人通行，且不得在該通路上為營建或其他妨礙被上訴人通行之行為。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、查上訴人經合法通知無正當理由而未到庭，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，經被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決。
二、次查民法第787條所規定之袋地通行權，性質上為土地所有人所有權之擴張與鄰地所有權之限制，有通行權之原告，就鄰地主張通行權之處所有數處，法院認原告就鄰地有通行權時，自應依同法條第2項規定，依職權認定何處所係「周圍地損害最少之處所及方法」，不以原告聲明請求之通行處所及方法為限，亦即不受原告聲明之拘束，是原告聲明請求通行之處所及方法，縱有數個，亦不生先位、備位之問題，法院准其中之一通行處所及方法，亦毋庸就原告其餘請求之通行處所及方法為原告其餘之訴駁回之諭知。本件被上訴人於原審原係請求：㈠先位聲明：⒈確認被上訴人在臺北市○○區○○段2小段449地號土地上，如原附決附圖（下稱附圖）所示a、b部分（面積合計7平方公尺）有通行權存在。⒉上訴人應將其所有坐落於臺北市○○區○○段2小段449地號土地上之鐵絲網圍籬拆除，供被上訴人為通行道路，且不得在該通路上為營建或為其他妨礙被上訴人通行之行為。㈡備位聲明：⒈確認被上訴人在臺北市○○區○○段2小段449地號土地上如附圖所示b、c、d部分（面積合計1平方公尺）有通行權。⒉上訴人應將其所有坐落於臺北市○○區○○段2小段449地號土地上之鐵絲網圍籬拆除，供被上訴人為通行道路，且不得在該通路上為營建或為其他妨礙被上訴人通行之行為。⒊第二項聲明願供擔保，請准宣告假執行。經原審為其先位之訴勝訴之判決後，上訴人提起上訴，被上訴人於民國（下同）97年11月17日本院審理程序中，具狀減縮其備位聲明⒈之部分為「確認被上訴人在臺北市○○區○○段2小段449地號土地上如附圖所示b、d部分（面積合計1平方公尺）有通行權」（本院卷第44至45頁），依上開說明，不生減縮訴之聲明之問題，合先敘明。
三、被上訴人起訴主張：伊為臺北市○○區○○段2小段445、446地號土地之所有權人，因土地四周為其他鄰地包圍，且與最近公路並無適當之聯絡，自建商於62年興建房屋出售以來，均以上訴人所有坐落於臺北市○○區○○段2小段449地號土地（下稱系爭土地）如附圖所示a、b部分土地通行至對外聯絡道路，時間已達34年之久，詎上訴人於如附圖所示a、b部分土地上築起鐵絲網圍籬，阻礙伊通行，是伊自得訴請確認伊對上訴人所有系爭土地如附圖所示a、b部分（面積7平方公尺），有通行權，且上訴人應將前項土地之鐵絲網圍籬拆除。又系爭土地如附圖所示a、b部分面積僅為7平方公尺，占上訴人系爭土地之7/103，且該土地大部分已為臺北市○○路○○巷○○弄之既成道路，平時除供公眾通行外，並無建築房屋或其他經濟上利用之可能，況上訴人買受系爭土地時即已知悉上開情事。至於如附圖所示d部分（面積0.25平方公尺）約一塊石頭地磚大小，僅供一人通行，雨傘無法完全撐開，更與公路有高度落差，實無法達通行之目的。倘伊通行如附圖所示a、b部分，不但係最直接及便利之方法，且僅影響上訴人對系爭土地之利用，若通行如附圖所示d部分，除系爭土地外，更影響419地號土地之利用，徒增土地利用權人與所有權人之紛爭。另從早期建築平面圖雖可看出伊與上訴人土地間有一條私設的6米寬道路，然該私有道路有一半是在444地號土地上，444地號土地所有人將該土地種植園藝，致伊無法通行，此亦為上訴人買受系爭土地時即已存在之事實，是伊仍得對上訴人主張袋地通行權。爰依民法第787條規定，求為㈠先位聲明：⒈確認被上訴人在臺北市○○區○○段2小段449地號土地上，如附圖所示a、b部分（面積合計7平方公尺）有通行權存在。⒉上訴人應將其所有坐落於臺北市○○區○○段2小段449地號土地上之鐵絲網圍籬拆除，供被上訴人為通行道路，且不得在該通路上為營建或為其他妨礙被上訴人通行之行為。㈡備位聲明：⒈確認被上訴人在臺北市○○區○○段2小段449地號土地上如附圖所示
b、d部分（面積合計1平方公尺）有通行權。⒉上訴人應將其所有坐落於臺北市○○區○○段2小段449地號土地上之鐵絲網圍籬拆除，供被上訴人為通行道路，且不得在該通路上為營建或為其他妨礙被上訴人通行之行為之判決。
上訴人則以：依早期的建築平面圖可看出，在伊土地上方建商早已留有一條私設的6米寬道路，作為被上訴人及下方社區居民進出使用，被上訴人根本無須利用伊之土地通行，是該私設道路不論係遭社區居民占用興建房屋或係自闢為社區花園，致將該私設道路阻塞，均與伊無關，伊實無容忍被上訴人通行其土地之義務。縱認伊須容忍被上訴人通行其土地，惟系爭土地如附圖所示a、b部分土地面積達7平方公尺，被上訴人倘選擇通行此三角形土地之東側尖端部分（即附圖所示b、d部分），亦可達通行目的，且該土地面積僅0.51平方公尺，對周圍土地損害最少，始符合民法第787條第2項之規定，是為維持伊所有系爭土地完整性，應以通行如附圖所示b、d部分土地較妥。又系爭土地雖現為道路用地，然並非日後無利用價值等語置辯。
四、原審為被上訴人先位之訴勝訴之判決，即確認被上訴人在臺北市○○區○○段2小段449地號土地上，如附圖所示a、b部分（面積合計7平方公尺）有通行權存在；上訴人應將其所有坐落於臺北市○○區○○段2小段449地號附圖所示a、b部分土地上之鐵絲網圍籬拆除，供被上訴人為通行道路，且不得在該通路上為營建或為其他妨礙被上訴人通行之行為。上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
五、被上訴人主張其為坐落臺北市○○區○○段2小段445、446地號土地之所有權人，上訴人為系爭土地之所有權人，現於該土地如附圖所示a、b部分土地上架設鐵絲網圍籬。又如附圖所示a、b、c、d部分面積分別為6.74、0.26、0.49、0.25平方公尺等情，業據其提出地籍圖謄本、照片、土地登記謄本等為證（原審調字卷第7至9頁、16至30頁、本審卷58至64頁），復為上訴人所不爭執，且經原審法院囑託臺北市古亭地政事務所人員會同現場會勘，並製作土地複丈成果圖附卷可稽（原審訴字卷第60至61頁、76至77頁），自堪信為真實。
六、被上訴人主張其所有445、446地號土地，與公路無適宜之聯絡，請求通行被告所有系爭土地如附圖所示a、b部分至公路即臺北市○○街○○巷○○弄道路，並請求上訴人將系爭土地上之鐵絲網圍籬拆除，亦不得在該通路上為營建或為其他妨礙被上訴人通行之行為等情，上訴人則以前詞置辯。是本件爭點在於：㈠被上訴人所有之445、446地號土地是否與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用？㈡被上訴人主張通行系爭土地如附圖所示a、b部分之方法，與通行如附圖所示b、d部分之方法，何者係擇其周圍地損害最少之處所及方法為之？㈢上訴人是否有拆除系爭土地上鐵絲網圍籬，以及維持被上訴人通行該土地之義務。經查：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土
地所有人得通行周圍地以至公路。民法第787條第1項前段定有明文。所謂無適宜之聯絡，致不能為通常使用，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡，以致不能為通常之使用而言。所謂通常使用，應係指一般人車得以進出而聯絡通路至公路之情形。再所謂公路者，係指公眾通行之道路言。又民法第787條第1項前段之通行權之目的，乃在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，而令周圍地負容忍通行之義務，基此上開條文立法旨趣，對於主張通行鄰地之土地自應審認該土地是否有與公路隔離，全無進出之通路或雖有進出之通路，但不適宜之情形。本件被上訴人所有445、446地號之土地係位於臺北市○○區○○路○○巷○○弄附近之山坡地，最近之公路為萬壽路61巷23弄道路，而與445、446地號土地相鄰分別為443、444、447地號土地，目前並無可資通行之道路至萬壽路61巷23弄道路，須經由鄰地即上訴人所有系爭土地或其他所有人如444、419地號土地通行至萬壽路61巷23弄道路，有原審法院於96年12月6日之勘驗筆錄在卷可稽（原審訴字卷第57至59頁），是以被上訴人所有之土地上既無法以人、車直接通行至公路，依上開說明即屬與公路無適宜聯絡之袋地，則被上訴人自得對鄰地之土地所有權人主張通行權。
㈡次按前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇
其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項定有明文，袋地通行之主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，然其為所有人容忍義務之設，應於能達成上開社會利益之範圍內，盡量以將所有人之損害減至最低為必要。而是否為土地通常使用所必要之供通行範圍，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際現況定之，且應以事實審言詞辯論終結時之狀態為準，蓋通行權存在與否及其範圍，本隨袋地狀態之存續與否、立地、環境、使用等事實變更而異，法院無從預斷將來使用狀況之變更，自不能推論嗣後袋地所有人主觀預擬為如何目的之使用，而預先確認及於將來情形應供通行之範圍。況供通行土地所有權人所負擔者，僅為容忍袋地所有權人，於通常情形下使用袋地所必須而損害最少限度內之通行，無使袋地獲得最大經濟效益而提供通行之義務，通行權利人亦不能主張為使自己可獲取更高使用利益，而任意擴張義務人應容忍通行之範圍。故如於通行必要之範圍內，有數條路線及數種寬度的通路可供選擇，可就對他人土地完整性之影響、通行地價值之損失、對他人造成實質損失等因素綜合比較之。
㈢被上訴人所有之445、446地號土地與公路無適宜之聯絡，
而上訴人所有系爭土地既與之毗鄰，自屬周圍土地，上訴人即負有容忍被上訴人通行之義務，已如前述。被上訴人固主張自建商62年興建房屋出售以來，其均以系爭土地附圖所示a、b部分土地通行至對外聯絡道路，該部分土地僅7平方公尺，占上訴人系爭土地7/103，平時除供公眾通行外，無建築或其他經濟上利用之可能，此為上訴人購買土地時所明知；附圖d部分約一塊石頭地磚大小，約1人行，雨傘無法完全撐開，更與公路有高度落差，是通行a、b部分，為最直接及便利之方法等語。經查：
⒈被上訴人所有445、446地號土地地勢高於上訴人所有系
爭土地，依兩造不爭執之照片，及原審96年12月6日勘驗筆錄可知，被上訴人係沿同段447地號土地鋪設之石板路，連接附圖b部分之長條形通路，及附圖a部分之石頭階梯通往萬壽路61巷23弄道路（原審訴字卷第58頁、本審卷第58、59頁）。
⒉被上訴人雖主張其自63年即居住萬壽街現址，附圖a、b
部分為建商興建房屋時所鋪設之通道及石頭階梯，通行至萬壽路61巷23弄道路等語。然經本院依職權調閱被上訴人丙○○○所有建號○○區○○段22建號、被上訴人乙○○所有同上段9建號房屋之建造及使用執照全卷，依上開房屋建商所繪地籍配置圖所示，系爭土地並不在建築基地範圍內，且於系爭土地上方，建商係規畫一私設6米道路作為被上訴人進出使用，且其餘社區房屋，亦均沿該私設道路興建，有地籍配置圖、平面配置圖影本在卷可稽（本審卷第99、100頁），顯見在建商設計之初，在系爭土地上方，另設有一私有道路供通行之用，被上訴人主張附圖a、b部分為建商興建房屋時所鋪設之通道及石頭階梯，即堪質疑。
⒊雖依上開建造及使用執照之資料固無從認定附圖a、b
部分為建商興建房屋時所鋪設之通道及石頭階梯；然依445、446地號土地之現狀已成為袋地，被上訴人仍得向上訴人主張袋地通行權，上訴人辯稱被上訴人自已將私設之6米路堵塞，不能要求上訴人容忍其通行，自無足採。
⒋附圖a、b部分既無從認定為建商興建房屋鋪設之通道及
石頭階梯，且建商原在系爭土地之上方，即約於附圖d上方，設計私有道路供通行，本院審酌如由附圖a、b部分通行，雖為距離最近之方案，然適將系爭土地一分為二，且使用系爭土地之面積為7平方公尺（6.74＋0.26＝7），對上訴人之損害不能謂輕，惟如被上訴人沿同段447號土地上之石板路，再經由系爭土地之右側即附圖b、d部分通行，雖較通行a、b部分遠約10餘公尺，然亦可達通行之目的，且僅使用系爭土地僅0.51平方公尺（0.26+0.25=0.51，被上訴人誤為1平方公尺），亦免將上訴人所有系爭土地分裂。再者上開二種通行方式僅能供人或腳踏車通行，均無法通行汽車，二者通行利益相若；另因系爭土地與萬壽路61巷23弄道路間地勢高低落差甚大，參以附近房屋對外通達道路，大多以徒步為主，由附圖a、b部分雖可沿階梯拾級而下，但附圖b、d部分為一緩坡，高度緩降至萬壽路61巷23弄道路（本審卷第63、64頁照片），當不至比通行a、b部分更增添危險性。則被上訴人經由附圖a、b部分，或附圖b、d部分通行均可達通行之目的，自應選擇對上訴人土地使用完整性之影響最少之通行方式，亦即經附圖b、d部分通行最為適當。
⒌雖被上訴人主張其利用附圖a、b部分通行已20年，上訴
人均未表示反對，依民法第769、772及852條規定，已時效取得地役權，進而利用系爭土地供自己土地通行，且系爭土地無任何經濟上利用之可能性，被上訴人通行
a、b部分，對上訴人所造之影響，不會大於通行b、d部分等語。然被上訴人並未證明其先前通行係基於行使地役權之意思通行系爭土地a、b部分，況被上訴人亦未登記時效取得地役權，其主張已有地役權等語，自無可取。又上訴人縱曾容忍被上訴人通行，亦非得限制其得再主張所有權。再系爭土地現雖閒置未作他用，惟決定通路應考量者為通行之必要範圍，及對周圍地造成損害最少之處所及方法，至通行地有無利用價值，並非考量之項目；況上訴人為系爭土地所有權人，自有所有之利益，在有其他路線可供通行之情形，不能以系爭土地現況未利用，即要求上訴人必須犧牲自己利益，以達被上訴人最大通行利益。又被上訴人辯稱附圖d部分路逕狹窄，天雨時雨傘亦無法完成撐開等語（本審卷第66至68頁照片）。然依上開照片所示，雨傘無法完全撐開，係因一旁植物之高度與枝葉茂密所造成，且僅有一棵植物，略予修剪或經過時略為調整雨傘即可通行，對通行者而言，此不便利亦非不得忍受，被上訴人以上開理由主張其得經由附圖a、b部分通行，並無可取。
七、綜上，被上訴人所有445、446地號土地為袋地，與公路無適宜聯絡，因而被上訴人依民法第787條第1項前段之規定，請求通行上訴人所有系爭土地至公路，自屬有據。至其通行之處所及方法，本院審酌附圖a、b部分，及b、d部分二通路，而現場土地均為山坡陡地，被上訴人445、446之土地現係建築房屋使用（即臺北市○○路○○巷○○弄18及20號），且附近房屋進出公路，因距離公路甚近，大部均以徒步為主，況b、d部分係沿緩坡而降，不比通行a、b部分增添危險性，且通行a、b部分不惟占用之面積較通行b、d部分為大，更將系爭土地一分為二，造成上訴人土地無法整體全部使用，因而認被上訴人得通行對上訴人所有系爭土地以損害最少之b、d部分為適當。另上訴人應容忍被上訴人通行b、d部分以至公路之義務，自應將該通路上之地上物拆除，亦不得在該通路設置地上物妨礙被上訴人通行，則被上訴人請求上訴人將b、d部分土地上久鐵絲網圍籬拆除，且不得在該通路上為營建物或其他妨礙被上訴人通行之行為，亦屬有據，應予准許。原審判決確認被上訴人對上訴人所有系爭土地如附圖a、b所示部分有通行權，上訴人並應將a、b部分土地上之鐵絲網圍籬拆除及不得妨礙被上訴人通行，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二、三項所示；至上訴意旨另以被上訴人不得通行其所有系爭土地及不應排除通行之妨害云云各節，指摘原判決確認被上訴人對系爭土地有通行權為不當及被上訴人不得請求拆除地上物，求予廢棄改判，並駁回被上訴人在第一審之訴，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第79條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年3月3日
民事第三庭
審判長法官林敬修
法官張靜女法官吳青蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年3月4日
書記官吳碧玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。