裁判字號：臺灣高等法院96年交上易字第118號刑事判決
裁判日期：民國96年05月31日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院刑事判決96年度交上易字第118號上訴人即被告丁○○選任辯護人 姜智逸 律師上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣基隆地方法院95年度交易字第71號，中華民國96年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第371號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○於民國95年1月7日晚間7時30分許起，至同年月8日凌晨0時許止，在基隆市○○路某處及凱悅KTV店，飲用啤酒等酒精性飲料後，已處於酒後不能安全駕駛動能交通工具之狀態。詎其明知飲用酒精性飲料後，將導致反應遲鈍，有增加發生車禍之可能性，竟酒後駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，其妻 黃雅琳 則乘坐於該車右前座，沿國道一號高速公路，由基隆往臺北方向行駛，於同年月8日凌晨零時49分許，行經國道一號高速公路南向4.8公里處（屬基隆市七堵區），適有乙○○駕駛QO-4867號自用小客車，右前座乘載丙○○，在同向左側內線車道行駛，丁○○因不勝酒力，其車與乙○○之車發生擦撞（均無人受傷），雙方乘員下車查看後，丁○○復回3131-EL號自用小客車內欲拿行動電話，適有甲○○駕駛車號000-00營業用小客車，亦沿國道一號高速公路外側車道往南行經該處，因閃避不及，撞及停於外側車道之3131-EL自用小客車。嗣經警據報到場處理，並測得丁○○呼氣中所含酒精濃度為每公升0.61毫克，已達酒後不能駕駛動力交通工具之程度。詎丁○○為隱避自己上開公共危險罪責，於前來處理之國道公路警察局第一警察隊警員詢問時，偽稱駕駛3131-EL號自用小客車肇事之人為其妻黃雅琳，黃雅琳亦基於使真正犯人丁○○隱避酒後駕車之公共危險罪責之犯意，向詢問之警員冒稱係自己駕駛上開車輛肇事（黃雅琳因涉犯頂替罪，由檢察官另行偵辦中）。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第一警察隊移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人乙○○、丙○○及甲○○於警詢時之陳述，核係被告以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據，且查無同法第159條之1、之2、之3及之4之法定傳聞證據例外可用之情形，而公訴人、被告及選任辯護人於原審審理時均同意不以之為證據，本院審理時，被告及選任辯護人亦爭執其證據能力，是上開證人於審判外之陳述，自不得作為本案之證據，合先敘明。
二、按除刑事訴訟法第159條之1、之2、之3之規定外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，同法第159條之4定有明文。查本案卷附酒精濃度測試紙5紙（被告及證人黃雅琳、乙○○、丙○○及甲○○）、國道公路警察局第一警察隊製作之刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表1紙、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠㈡等各1份、國道公路警察局第一警察隊道路交通事故初步分析研判表1紙、肇事車輛等照片28張及交通部公路總局臺北區監理所基隆監理站95年7月3日北監基字第0950008070號函1份（含附件）等（以上均為影本），係公務員職務上製作之紀錄文書，且查無顯不可信之情形，合於上開刑事訴訟法第159條之4第1款規定，自具有證據能力，得為本案之證據。
貳、認定犯罪所憑之證據及理由：
一、訊據被告丁○○固坦承於上揭時地，伊與證人即其妻黃雅琳共乘之3131-EL號自用小客車，與證人乙○○所駕駛之QO-4867號自用小客車發生擦撞，員警據報抵達處理後，伊經警測得呼氣中所含酒精濃度為每公升0.61毫克之事實，惟矢口否認有何酒後駕車之公共危險行為，辯稱：伊至基隆參加喜宴，喜宴期間喝很多酒，因伊已喝醉，所以由基隆東岸停車場取車後，即由證人黃雅琳駕駛3131-EL號自用小客車，伊則坐在右前座睡覺休息，車禍發生時，駕駛人係證人黃雅琳，伊並未駕車，亦未要求黃雅琳頂替等語。辯護人則辯稱證人丙○○、乙○○證言不實在，係誣陷被告，並不足採等語。
二、經查：
（一）被告與證人黃雅琳共乘之3131-EL號自用小客車，與證人乙○○所駕駛之QO-4867號自用小客車，於95年1月8日凌晨零時49分許，在國道一號高速公路南下4.8公里處發生擦撞，國道公路警察局第一警察隊小隊長 蔡源璋 據報抵達車禍現場，對被告施以呼氣酒精濃度測試，測得被告呼氣中所含酒精濃度為每公升0.61毫克等情，業據被告供承屬實，且有酒精濃度測試紙1紙、國道公路警察局第一警察隊製作之刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表1紙、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠㈡各1份、國道公路警察局第一警察隊道路交通事故初步分析研判表1紙及肇事車輛等照片28張等在卷可憑，被告此部分供述核與事實相符，堪信為真實。
（二）又當人飲酒後，若以呼氣酒精濃度測試器測得之濃度達到每公升0.5毫克時，其反應較慢，感覺減低，將影響駕駛；達到每公升0.75毫克時，思考、個性及行為均會改變；達到每公升1.0毫克時，步態不穩，噁心嘔吐，精神混惑不清晰；達到每公升1.5毫克時，說話不清楚，感覺喪失，視力模糊；達到每公升2.0毫克時，體溫與血糖均降低，肌肉控制差，甚且導致癲癇發作；達到每公升3.5毫克時，則已至神智不清，反射減低及呼吸抑制等情，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院88年8月5日北總內字第26868號函附卷可憑。就本案而言，3131-EL號自用小客車係由被告駕駛，而被告為警查獲後，其呼氣酒精濃度值達每公升0.61毫克，且其酒後駕駛自用小客車與證人乙○○所駕駛之自用小客車發生擦撞，顯有無法安全駕駛之情形，亦有國道公路警察局第一警察隊製作之刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表1紙在卷可參，顯見被告為警查獲當時，已處於酒後不能安全駕駛動力交通工具之情狀甚明。
三、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。尤其關於行為動機，手段及結果等之細節方面，證人之證言有時難免有予渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無疑時，則仍非不得予以採信（參照最高法院74年台上字第1599號判例意旨），亦即多數證人間就同一事實之陳述彼此稍有差異，或同一證人前後證言略有出入，此乃各人之記憶不清，或細節未交代清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或紀錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，應得採為裁判之基礎，非謂其中有一部分互有出入，即認全部均屬無可採取。又人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致（參照最高法院92年度台上字第4387號判決意旨）。經查：
（一）證人乙○○於檢察官偵訊及原審審理時均一致證稱：其所駕駛之QO-4867號自用小客車與3131-EL號自用小客車發生擦撞後，雙方即下車處理，其看見被告自駕駛座下車，證人黃雅琳則自副駕駛座下車，證人丙○○與被告發生衝突，其即上前先將證人丙○○拉開，再去車內欲取出警示用三角架，此時證人甲○○所駕駛之計程車即自後再撞到3131-EL號自用小客車等語；而證人丙○○於檢察官偵查中及原審審理時亦明確證稱：其搭乘證人乙○○所駕駛之QO-4867號自用小客車，與3131-EL號自用小客車發生擦撞後，3131-EL號自用小客車駕駛座玻璃窗沒有拉下來，所以未看到是何人駕駛，但是車禍後其先下車欲找對方駕駛理論，其間即見被告自駕駛座下來，其尚未開口，被告即說年輕人你撞到賓士車賠不起，並推其肩膀一下，之後證人黃雅琳才從右邊副駕駛座下來，其當時雖有喝酒，但是男女還分得清楚，且自駕駛座走下來的人頭髮短短約5、6公分，體型壯碩，比其高大，不可能是證人黃雅琳等語明確。互核證人乙○○、丙○○證述內容，關於本案車禍發生後係被告自3131-EL號自用小客車駕駛座下來，且被告有與證人乙○○、丙○○發生爭執之事實，2人證述情節一致。另查證人甲○○於檢察官偵查中及原審審理時證稱：
伊駕駛之計程車自後撞到3131-EL號自用小客車後，看到被告在3131-EL號自用小客車內，當時證人黃雅琳已在車外，之後被告即從駕駛座的門出來，並將伊拉到旁邊告以等一下警察來就說是證人黃雅琳開的，把責任推給另一台車，因為對方有喝酒，這樣就可以跟對方索賠，伊想反正有人賠，講誰也沒有關係，所以最早在警察局是說3131-E
L號自用小客車係證人黃雅琳開的，後來正式做談話紀錄時，警察叫伊想清楚，伊想沒有必要做偽證，所以即向警察說不清楚3131-EL號自用小客車駕駛人係何人，但伊可以確定車子是被告駕駛的，因為伊在製作警詢筆錄時，被告一直在旁邊使眼色，要伊依照之前所說的向警察陳述等語。可見被告確於車禍後有與證人乙○○及丙○○發生爭執，該2證人既於車禍發生後立即下車欲找對方駕駛人理論，則對於究係何人從3131-EL駕駛座下來，何人為駕駛人，自係相當關注，而本院觀諸被告與證人黃雅琳之身形差距甚大，縱本件車禍發生時燈光昏暗，且證人乙○○及丙○○2人均有飲用酒類，惟渠等呼氣酒精濃度僅分別為每公升0.49、0.43毫克，尚未至識人不清之程度，應無錯認之理，且依一般常理推論，倘被告非3131-EL號自用小客車駕駛人，要無令證人甲○○為虛偽陳述之必要，再衡諸證人黃雅琳經警施以呼氣酒精濃度測試結果，並無酒精反應，有證人黃雅琳之酒精濃度測試紙1紙在卷可查，衡之常理，被告若諉稱證人黃雅琳係駕駛人，對被告而言最為有利，足徵證人乙○○、丙○○上開所證情節，應非子虛。從而，3131-EL號自用小客車於車禍發生時，係由被告駕駛之事實至堪認定。被告辯稱證人乙○○及丙○○酒後，且車禍發生當時燈光昏暗，應係錯認駕駛人等語，核係事後卸責之詞，委不足採。
（二）關於證人乙○○證稱於車禍發生後，被告未再返回3131-E
L號自用小客車等情，雖與證人丙○○於原審審理時證稱被告有再返回3131-EL號自用小客車內，及與證人甲○○於檢察官偵查中及原審審理時證述自後撞到3131-EL號自用小客車時，被告在3131-EL號自用小客車車內等情有所歧異，且核與上開經認定之事實不符。然觀諸證人乙○○係駕駛人，於車禍後不僅要下車為緊急安全之處置，以防後車追撞，復要排解證人丙○○與被告間之爭執，且旋發生證人甲○○在後追撞3131-EL號自用小客車之事情，在如此短暫時間內，要難苛責證人乙○○對於車禍發生前後情節均詳為觀察並記憶。又證人丙○○於檢察官偵查中證稱，證人甲○○所駕車輛自後撞到3131-EL號自用小客車時，沒有人在3131-EL號自用小客車內等情，固與證人乙○○上開證述撞到3131-EL號自用小客車時，被告在車內等語不符，惟證人丙○○於原審審理時已明確證稱，被告所駕車輛與證人乙○○所駕車輛發生車禍後，被告有再次返回所駕車輛內之事實，而被告復自承係於再次返回車內時，遭證人甲○○自後追撞等情，顯見證人丙○○就被告返回3131-EL號自用小客車及該車遭證人甲○○自後追撞之先後順序，記憶顯然有誤，而非故意為虛偽之陳述。綜此，證人乙○○、甲○○上開證述歧異部分，既分係出於觀察不清及記憶有所錯誤，且核屬枝節事項，無涉於犯罪之主要事實，自難據以摒棄證人甲○○及丙○○證言之證明力。
（三）證人 蕭文盛 即製作證人甲○○警詢筆錄之國道公路警察局第一警察隊汐止分隊員警於原審審理時雖到庭證稱，於製作證人甲○○筆錄時，並未看到被告對證人甲○○使眼色等語（見原審卷第102頁），而與證人甲○○證述被告有此舉止之情節不同。惟被告既希望證人甲○○向警員為不實之陳述，自無使其使眼色之舉止遭警發覺之理，是證人蕭文盛未查覺此情，乃合於常情，要難以之否定證人甲○○證言之信憑性。
（四）查證人乙○○及甲○○於檢察官偵查中及原審審理時均經依法具結，其證言之信憑性已獲得擔保，且證人乙○○及甲○○因本件車禍受有損害，本即可依法向被告求償，故被告僅憑該二證人有向其提起民事訴訟求償乙節，即認該二證人所為證言不具可信性等語，亦無足採信。故辯護人辯稱證人丙○○、乙○○證言不實在，係誣陷被告云云，並不足採。
四、至於證人 陳諾詩 於原審審理時雖證稱，95年1月7日與被告及證人黃雅琳在基隆市凱悅KTV唱歌，之後被告及證人黃雅琳即前往東岸停車場取車，其在東岸停車場門口看見被告及證人黃雅琳正欲開車離去，當時看見開車的是證人黃雅琳等語（見原審卷第135、136頁），據此固可證明證人陳諾詩於東岸停車場門口看見被告及證人黃雅琳之時點，係由證人黃雅琳駕車之事實，惟證人陳諾詩既另證稱於東岸停車場看見被告2人後，即下去東岸停車場地下室取車，可見證人陳諾詩並未看見被告及證人黃雅琳離去東岸停車場後之情形，而被告2人離去東岸停車場後，復非無可能改由被告駕車，是在別無其他積極證據為佐下，僅憑證人陳諾詩上開證言，尚無足以推翻本件車禍發生時駕駛3131-EL號自用小客車之人即係被告。
五、再者，證人黃雅琳為被告之配偶，與被告關係密切，且查其又因頂替罪遭檢察官另案偵辦中，有檢察官簽辦單及證人黃雅琳之前案紀錄表附卷足佐，是證人黃雅琳於原審審理時具結所為肇事當時渠為駕駛人等語，即有迴護被告之嫌，在查無其他積極證據可佐下，亦難逕以證人黃雅琳之證言資為有利於被告之認定。
六、綜上所述，被告之辯解均無足採，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪部分：
一、新舊法比較：被告丁○○行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則，茲分述如下：
㈠刑法施行法於95年6月14日修正，增訂第1條之1，明訂中華
民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。刑法第185條之3之罰金刑，依修正前規定為銀元30000元即新臺幣90000元，而依修正後之規定，上開法條之罰金貨幣單位為新臺幣，且因屬72年6月26日至94年1月7日新增之條文，罰金數額提高為3倍，故修正後之罰金刑為新臺幣90000元，修正前後之最高罰金數額相同，但有關罰金刑之最低數額，新法第33條第5款規定罰金最低額，由銀元1元以上，修正為新台幣1000元以上，以百元計算之。因之刑法分則條文中有罰金刑者，其罰金之最低額業經修正為新台幣1000元以上，是以新法並非較有利於被告，應依新法第2條第1項前段規定，適用被告行為時之刑法第185條之3（條文本身未修正）規定論處。㈡易科罰金折算標準部分：被告行為時之舊法第41條第1項前
段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，且被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（95年7月1日修正公布刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟新法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較新舊法之易科罰金折算標準，新法之規定並無較有利於被告之情形，爰依新法第2條第1項前段規定，適用被告行為時之舊法第41條第1項前段規定，定其易科罰金之折算標準。
二、核被告丁○○所為，係犯刑法第185條之3之服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪。
肆、原判決應予維持之理由：原審以被告罪證明確，適用刑法第2條第1項、第185條之3，修正前刑法第41條第1項前段，修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，並審酌被告酒後駕車，漠視他人生命及身體安全，破壞公共交通安全非輕，暨其犯後猶飾詞否認犯行，致其妻子涉有頂替、偽證罪嫌之可能等一切情狀，判處被告有期徒刑三月，如易科罰金，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日。原審認事用法並無不當，量刑亦屬適當，被告提起上訴，猶執陳詞指稱伊至基隆參加喜宴，喜宴期間喝很多酒，因伊已喝醉，由基隆東岸停車場取車後，即由證人黃雅琳駕駛3131-EL號自用小客車，伊則坐在右前座睡覺休息，車禍發生時，駕駛人係證人黃雅琳，伊並未駕車，亦未要求黃雅琳頂替云云，指摘原審判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國96年5月31日
刑事第七庭審判長法官黃麗生
法官許宗和法官許錦印以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊妙恩中華民國96年6月5日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第185條之3：
服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處1年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金。