裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第2189號刑事判決
裁判日期：民國111年03月08日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第2189號上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告莊上宏
莊宏明
黃裕加
劉晉佐
張鴻昱
住彰化縣○○鄉○○村○○路0段000巷0號 林俊言
陳文祥 上列上訴人因被告等傷害等案件，不服臺灣彰化地方法院110年度訴字第12號中華民國110年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第7915號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原 判決撤銷。
戊○○犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上首謀施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
己○○、辛○○、丁○○、乙○○、庚○○共同犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
壬○○共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之鋁質球棒壹支，沒收。
犯罪事實
一、戊○○於民國109年6月6日清晨3時30分許，與丙○○於電話中發生爭吵，兩人遂相約在彰化縣北斗鎮斗中路、東斗路與復興路口之圓環（下稱第一現場）見面，戊○○知悉彰化縣北斗鎮斗中路、東斗路與復興路口之圓環係公共場所，倘於該處聚集三人以上而發生衝突，顯足以造成公眾或他人恐懼不安，竟仍基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴及妨害自由之犯意，糾集亦有意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上實施強暴及妨害自由犯意之胞弟己○○及友人辛○○、壬○○一同前往，己○○再糾集亦有意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上實施強暴及妨害自由犯意之丁○○、乙○○及真實姓名年籍不詳之成年男子2名亦一同前往，又乙○○再糾集亦有意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上實施強暴及妨害自由犯意之庚○○亦一同前往，戊○○等9人遂於同日上午5時30分許，駕駛3輛自用小客車抵達上開相約之圓環，渠等見到丙○○後，己○○、辛○○、乙○○、丁○○、庚○○與不詳成年男子2人即共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之犯意聯絡，壬○○則基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢之犯意聯絡，由庚○○持鋁質球棒1支、不詳男子1名持錏管1支及己○○、乙○○、辛○○、丁○○及不詳男子1名徒手，毆打丙○○之頭、臉，於丙○○被毆倒地時，渠等又朝其背部、頭部、四肢毆打，壬○○則在旁助勢，而以此方式意圖供行使之用而攜帶兇器聚集三人以上首謀、下手、在旁助勢實施強暴，之後渠等再將丙○○強押坐上辛○○所駕駛之車號000-0000號自用小客車，帶離現場，以此方式剝奪丙○○之行動自由，隨即駕車先將丙○○押至彰化縣北斗鎮斗功路303巷旁之空地（下稱第二現場），於同日5時40分許，一行人到達後，即將丙○○拖下車丟在該空地上，再由己○○、丁○○及不詳姓名男子2名持球棒、錏管或徒手毆打丙○○頭部、背部、胸部及四肢，庚○○、辛○○、乙○○、壬○○則在旁助勢，之後再將丙○○強押上車號000-0000號自用小客車，帶離現場，載往彰化縣○○鎮○○路00號工廠（下稱第三現場），於同日6時許，一行人到達該工廠後，即將丙○○強行拖下車並帶入工廠內，由丁○○、己○○及其餘人等2人拿工廠內之塑膠管、紙棒或徒手毆打丙○○，丙○○因先後在三現場遭毆打，而受有鼻子鈍傷、左耳鈍傷、胸部挫傷、腦震盪、右側肩膀、大腿挫傷、左側手肘挫傷、雙側手肘擦傷、左側膝部擦傷等傷害（戊○○、己○○、庚○○、壬○○、辛○○、丁○○、乙○○所涉傷害罪部分，業經原審判決不受理，詳後述），嗣於同日上午6時30分許，戊○○與壬○○始開車載丙○○返家，丙○○於下車返家後始獲行動自由。
二、案經丙○○訴由彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人即告訴人丙○○於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，前揭證人未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，被告戊○○、己○○、庚○○、壬○○、辛○○、丁○○、乙○○亦未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人於偵查中之證述自具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本案所據以認定被告犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告戊○○、己○○、庚○○、壬○○、辛○○、丁○○、乙○○及檢察官於本院準備程序均同意有證據能力（見本院卷第93至94頁），且被告戊○○、己○○、庚○○、壬○○、辛○○、丁○○、乙○○及檢察官於本院審理時對於本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述，均不爭執證據能力（見本院卷第195至198頁），再被告戊○○等人及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5之規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。
三、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告戊○○、己○○、庚○○、壬○○、辛○○、丁○○、乙○○於警
詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時均坦承不諱（見109年度偵字第7915號卷〈下稱偵卷〉第15至102頁、第298至304頁；原審卷第260頁、第274至276頁；本院卷第96至97頁、第201至202頁），核與證人即告訴人丙○○於警詢及偵訊證述之情節（見偵卷第103至114頁、第271至274頁）相符，並有員林基督教醫院電腦診斷書、彰化縣警察局北斗分局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、扣案鋁質球棒照片1幀、監視錄影畫面截圖16幀、現場照片8幀、臉書messenger對話紀錄截圖4幀在卷可稽（見偵卷第115頁、第117至133頁、第135至145頁），此外，復有鋁質球棒1支扣案可資佐證，足認被告戊○○、己○○、庚○○、壬○○、辛○○、丁○○、乙○○上開任意性之自白核與事實相符，並有上開證據足資佐證，自堪信為真實。
㈡關於被告戊○○、己○○、庚○○、壬○○、辛○○、丁○○、乙○○等人
公然聚眾施強暴犯行部分：⒈所謂公共場所指多數人公共使用或聚集之場所，而公眾得出
入之場所則係指不特定人可得隨時出入之場所而言。觀諸卷附警方所拍攝之刑案現場照片所示（見偵卷第135至137頁），本件被告戊○○、己○○、庚○○、壬○○、辛○○、丁○○、乙○○及姓名不詳之男子2名聚集施強暴之第一地點即彰化縣北斗鎮斗中路、東斗路與復興路口之圓環，當屬公共場所；而第二地點即彰化縣北斗鎮斗功路303巷旁之空地，與鋪設有柏油路面之303巷馬路相連，可從303巷馬路直接進入該空地，亦無封閉或禁止他人進入之情形，顯係不特定人均得隨時進入，是該空地自屬公眾得出入之場所甚明。
⒉又刑法第150條係以在公共場所或公眾得出入之場所有「聚集
」之行為為其構成要件，亦即行為不論其在何處、以何種聯絡方式（包括社群通訊軟體）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之，而聚集之人數明定為三人以上，亦不受限於須隨時可以增加之情形，此乃因上開行為對於社會治安與秩序，均易造成危害之故（刑法第150條引用同該法第149條之修正理由參照）。查本案係由被告戊○○先糾集其胞弟即被告己○○及友人即被告壬○○、辛○○一同前往，再由被告己○○打電話予被告丁○○、乙○○、姓名不詳之男子2名，糾集其等一同前往，又由被告乙○○糾集在旁之被告庚○○亦一同前往，是以被告○○○、辛○○、壬○○、丁○○、乙○○、庚○○及不詳姓名男子2人，係分別經被告戊○○、○○○、乙○○等人聯絡、糾集到場，並於第一現場即公共場所路口圓環，持鋁質球棒、錏管或徒手毆打告訴人，被告等再將告訴人強押至第二現場即公眾得出入之場所斗中路303巷旁空地，持鋁質球棒或徒手毆打告訴人，已如前述。是綜合整體脈絡及被告戊○○、己○○、庚○○、壬○○、辛○○、丁○○、乙○○等人所外顯之客觀舉措，已可認被告己○○、庚○○、壬○○、辛○○、丁○○、乙○○等人有對他人下手施以強暴之犯意，至為明瞭。
⒊本罪之成立，客觀上係三人以上，在公共場所或公眾得出入
之場所聚集，進而實行強暴或脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為），不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，且行為人主觀上就此有所認識而仍為本罪構成要件之行為者，即該當本罪之構成要件（刑法第150條立法理由參照）。準此，被告己○○、庚○○、壬○○、辛○○、丁○○、乙○○等人經被告戊○○、己○○、乙○○聯絡而聚集後，即出於在公共場所或公眾得出入之場所，對他人下手實施強暴之犯意，而為本件毆傷及強押告訴人之行為，立法論上即 推認渠 等所為造成公眾或他人之危害、恐懼不安，業已妨害社會安寧秩序，而該當本罪罪名，至實際上是否果有造成社會安寧秩序之危害，在所不問。況稽之本件案發地點係屬公共場所或公眾得出入之場所，而案發時間則係在早晨5時30分之後，足認一般人車均極易經過而得以見聞，實際上亦當已危及社會安寧秩序無疑。
⒋按刑法上所謂「首謀」，係指犯罪之行為主體為多數人，其
中首倡謀議，而處於得依其意思，策劃、支配團體犯罪行為之地位者而言（最高法院103年度台上字第1904號判決意旨參照）。告訴人與被告己○○原係朋友，因告訴人認其在外面亂講話，故以通訊軟體要被告己○○不要亂講話，嗣被告戊○○與告訴人通話時，發生口角，被告戊○○與告訴人即相約在北斗圓環見面，惟被告戊○○即先糾集被告己○○、壬○○、辛○○一同前往，再由被告己○○打電話予被告丁○○、乙○○、姓名不詳之男子2名，糾集其等一同前往，又由被告乙○○糾集在旁之被告庚○○亦一同前往，業如前述，是以被告戊○○與告訴人見面，當無另外要被告己○○、壬○○、辛○○等多人到場之必要，然被告戊○○竟仍邀眾到場，可知被告戊○○應係因與告訴人發生口角後心生不滿，始欲找他人前來，其有報復或尋釁滋事之想法，已不言可喻，而在此種狀況下，其自當知悉倘其通知被告己○○、壬○○、辛○○一同到場，並由被告己○○要邀集他人到場，勢將聚集三人以上與告訴人發生肢體衝突，其竟仍執意為之，終至發生本件被告己○○等人對告訴人實施強暴之情事，顯見被告戊○○確處於首倡謀議，而得依其意思策劃、支配本件對告訴人施強暴之「首謀」地位，其已該當首謀之犯行甚明。又其等所持之鋁質球棒、錏管既可毆人成傷，顯然質地堅硬，且具有相當之重量，當屬客觀上顯然具有危險性，足以對人之生命、身體、安全構成威脅之兇器無疑。⒌參考我國實務常見之群聚鬥毆危險行為態樣，慮及行為人意
圖供行使之用而攜帶兇器或者易燃性、腐蝕性液體，抑或於車輛往來之道路上追逐，對往來公眾所造成之生命身體健康等危險大增，破壞公共秩序之危險程度升高，而有加重處罰之必要，爰增訂第二項…（109年1月15日刑法第149條修正理由參照）」。查本案同案被告戊○○糾集被告己○○、辛○○、壬○○、丁○○、乙○○、庚○○共同為上開犯行，其等於案發前已知此行目的係為找告訴人尋釁，而分持鋁質球棒、錏管等物，共同前往告訴人住處前，之後被告等人又持鋁質球棒、錏管毆打告訴人，已可認其等於聚集過程中，主觀上已有將對他人施以強暴之認識或故意甚明。又其等所持之鋁質球棒、錏管既可傷人或破壞物品，且質地堅硬，當屬客觀上顯然具有危險性，足以對人之生命、身體、安全構成威脅之兇器無疑，自應認其等均已符合刑法第150條第2項第1款之要件。又被告等人知道其等為了為本案犯行，有攜帶兇器之事實，卻仍一同前往第一現場及第二現場，則被告等人對於「意圖供行使之用而攜帶兇器」乙節顯均具有犯意聯絡，被告等人本質上為共同正犯，只是因為刑法第150條第1項針對「首謀」、「下手實施」、「在場助勢」此3種態樣作出不同之規定。惟上開實務見解及刑法第150條第2項並沒有要將加重條件排除在共同正犯之外的意思，且如聚集三人以上在公眾得出入之場所施暴時，無論是「首謀」、「下手實施」或「在場助勢」之人何人攜帶兇器，均可能使整體產生之危險，因相互利用兇器之可能性增高，而被告等人均認已符合刑法第150條第2項第1款之要件。
⒍綜上，足認被告戊○○為本件意圖供行使之用而攜帶兇器公然
聚眾施強暴脅迫犯行之首謀，被告己○○、辛○○、丁○○、乙○○、庚○○等人為下手實施者，至於被告壬○○否認下手毆打告訴人，且無證據足以證明其有下手施強暴，故僅得認定其為在場助勢者。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告戊○○、己○○、壬○○、辛○
○、丁○○、乙○○、庚○○上開剝奪他人行動自由及意圖供行使之用而攜帶兇器公然聚眾施强暴犯行均堪認定，應依法予以論罪科刑。
三、論罪部分：㈠核被告戊○○所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段
之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上首謀施強暴罪、同法第302條第1項剝奪他人行動自由罪；被告己○○、辛○○、丁○○、乙○○、庚○○等人所為，均係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪、同法第302條第1項剝奪他人行動自由罪；被告壬○○所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項前段意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢罪、同法第302條第1項剝奪他人行動自由罪。
㈡公訴意旨雖漏未就被告戊○○、己○○、辛○○、丁○○、乙○○、庚○
○、壬○○等人所犯刑法第150條第2項第1款、第1項前段、後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所或公眾得出人之場所聚集三人以上所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀、下手實施、在場助勢施強暴罪提起公訴，惟其等此部分犯行與其等經起訴之刑法第302條第1項剝奪他人行動自由罪有想像競合犯之一罪關係，且亦經本院於審理時告知被告戊○○、己○○、辛○○、丁○○、乙○○、庚○○、壬○○等人涉犯之罪名包含上揭刑法第150條之罪名（見本院卷第192頁），並予其等表示意見之機會，已無礙其等之防禦權，是以本院自得併予審理。
㈢按共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前
者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院81年台非字第233號判例意旨參照）。準此，被告己○○、辛○○、丁○○、乙○○、庚○○就上開攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告戊○○、己○○、辛○○、丁○○、乙○○、庚○○、壬○○就上開妨害自由犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。㈣被告戊○○就上開意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集
三人以上首謀施強暴犯行及剝奪他人行動自由犯行，為想像競合犯，應從一重之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀施強暴罪處斷。被告己○○、辛○○、丁○○、乙○○、庚○○等人就上開意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴犯行及剝奪他人行動自由犯行，為想像競合犯，應從一重之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪處斷。被告壬○○就上開意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢犯行及剝奪他人行動自由犯行，為想像競合犯，應從一重之剝奪他人行動自由罪處斷。
㈤次按刑法第150條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入
之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑」；同條第2項則規定：
「犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至2分之
1：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險」，該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用），屬於刑法分則加重之性質，惟依上述規定，係稱「得加重…」，而非「加重…」或「應加重…」，故法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之行為，是否加重其刑，即有自由裁量之權，且倘未依該項規定加重，其法定最重本刑仍為有期徒刑5年，如宣告6月以下有期徒刑，自仍符合刑法第41條第1項前段所規定得易科罰金之要件，即應一併諭知易科罰金之標準，始為適法。而本院審酌全案起因被告戊○○與告訴人於電話中發生爭吵，被告戊○○聚集眾人尋釁，被告戊○○等人固持用可作為兇器之鋁質球棒、錏管實施強暴行為，然被告等人所為對於社會秩序安全之危害程度亦未因攜帶兇器而有顯著提升，認未加重前之法定刑應足以評價其等之犯行，尚無依刑法第150條第2項規定加重其刑之必要，爰均不予加重其刑。又上開規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名，屬於刑法分則加重之性質，惟本院經裁量後未依該項規定加重，其法定最輕本刑及最重本刑則不予變動，如宣告6月以下有期徒刑，自仍符合刑法第41條第1項前段所規定得易科罰金之要件，附此敘明。
四、撤銷原判決之理由：原審審理結果，以被告戊○○、己○○、辛○○、丁○○、乙○○、庚○○、壬○○等人剝奪他人行動自由犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告戊○○除犯剝奪他人行動自由罪，亦同時犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴罪；被告己○○、辛○○、丁○○、乙○○、庚○○等人除犯剝奪他人行動自由罪，亦同時犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪；而被告壬○○除犯剝奪他人行動自由罪，亦同時犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢罪，是以原審僅論以被告戊○○、己○○、辛○○、丁○○、乙○○、庚○○、壬○○等人剝奪他人行動自由罪，自有適用法律違誤，應予以撤銷改判。
五、關於上訴理由之審酌：㈠檢察官上訴意旨略以：按量刑之輕重，固屬事實審法院得依
職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院93年度臺上字第5073號判決要旨參照）。請審酌被告戊○○等7人僅因細故對告訴人有所不滿，竟不思以理性平和方式處理，反而共同攜帶球棒、錏管等兇器先毆打告訴人後，再將告訴人強押上車，載往到某空地繼續毆打施暴，已明顯蔑視法治，造成告訴人所受傷勢非輕與心理創傷甚鉅，所為實屬不該，自應予以嚴懲。即使告訴人業已與被告庚○○、辛○○、乙○○等3人和解而撤回傷害告訴，然就妨害自由罪部分，係非告訴乃論之罪，亦具有公益性，自不能僅以告訴人已與被告庚○○、辛○○、乙○○等3人和解為由，而予以被告戊○○等7人輕判，原審未論及刑法第150條之罪，且量刑較同類案件輕，其等因一時口角動用私刑，枉顧法紀，請撤銷原判決，另為適當合法之判決等語。
㈡本院查：原判決就被告戊○○、己○○、辛○○、丁○○、乙○○、庚○
○、壬○○等人既均有漏未論以刑法第150條第2項第1款、第1項後段、前段之違誤，已如前詳（詳理由欄貳、四所述），又刑法第150條第2項第1款、第1項後段之刑度又較刑法第302條第1項剝奪他人行動自由罪之刑度重，是以原判決就被告戊○○、己○○、辛○○、丁○○、乙○○、庚○○、壬○○等人量刑即屬過輕，而有未洽，檢察官上訴為有理由，自應予以撤銷改判。
六、自為判決之科刑及審酌之理由：㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告戊○○不思以理性方式處
理與告訴人間之糾紛，詎其反而率然興事，聚集被告己○○、辛○○、丁○○、乙○○、庚○○、壬○○等人，意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上首謀（被告戊○○）、下手（被告己○○、辛○○、丁○○、乙○○、庚○○）、在場助勢（被告壬○○）實施強暴及剝奪告訴人之行動自由，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，妨害社會安寧秩序，並剝奪告訴人之行動自由，所為實無足取，惟念被告7人犯後終能坦承犯行，且被告庚○○、乙○○、辛○○、戊○○、己○○、丁○○已與告訴人調解成立，此有南投縣○○鎮○○○○○000○○○○○00號調解書、本院111年度刑上移調字第18號調解筆錄1份在卷可稽（見原審卷第145至147頁；本院卷第223至224頁），堪認渠等均已有悔意，兼衡被告7人之犯罪動機、目的、手段、所生危害，及其等之智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第二至四項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈡關於沒收部分：
扣案之鋁質球棒1支，係被告乙○○所有，用以作為本案犯罪使用，業據被告乙○○、庚○○於原審審理時陳述甚詳（見原審卷第267至268頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定，予以宣告沒收。
七、不另為不受理部分：㈠公訴意旨另以：被告戊○○、己○○、辛○○、丁○○、乙○○、庚○○
、壬○○7人於上開時地，分持球棒或徒手毆打告訴人丙○○，終至告訴人受有鼻子鈍傷、左耳鈍傷、胸部挫傷、腦震盪、右側肩膀、大腿挫傷、左側手肘挫傷、雙側手肘擦傷、左側膝部擦傷之傷害，因認被告7人均另涉犯刑法第277條第1項傷害之罪嫌等語。
㈡按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告
訴；告訴乃論之罪，對於共犯一人撤回告訴者，其效力及於其他共犯，刑事訴訟法第238條第1項、第239條分別定有明文。
㈢經查，告訴人告訴被告7人涉犯之刑法第277條第1項傷害罪，
依同法第287條前段規定，須告訴乃論。茲被告庚○○、乙○○、辛○○於110年2月25日與告訴人調解成立，並由告訴人於同日具狀撤回對被告庚○○、乙○○、辛○○之告訴，此有刑事撤回告訴狀、前揭調解書在卷可稽（見原審卷第143至159頁），揆諸上開說明，告訴人對被告庚○○、乙○○、辛○○撤回對其等傷害罪之告訴，效力亦及於其餘共同正犯，又因此部分所涉犯行如成立犯罪，與前述認定有罪之剝奪他人行動自由罪間具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為公訴不受理之諭知。
本案經檢察官陳宗元提起公訴，檢察官林子翔提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國111年3月8日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官吳進發法官石馨文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官陳儷文中華民國111年3月8日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第302條私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。