裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上易字第172號民事判決
裁判日期：民國98年06月16日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決97年度上易字第172號上訴人甲○○訴訟代理人 李季錦 律師
涂欣成 律師 洪梅芬 律師上一人複代理人 呂蘭蓉 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 黃進祥 律師
江順雄 律師 黃建雄 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國97年06月12日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度訴字第1401號），提起上訴，本院於98年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠本件並無侵權行為之不法盜領行為：
⑴被上訴人設於復華銀行永康分行帳戶之存摺、印鑑係被上訴
人交付上訴人夫妻，用以協助其夫妻支付生活費用支出，被上訴人雖否認有同意上訴人使用，然被上訴人自承前揭帳戶之存摺、印鑑係於民國（下同）九十四年底交付上訴人之夫 鄒良正 ，而上訴人係從九十四年六月份開始領取該帳戶之款項，斯時前揭帳戶之存摺、印鑑均在被上訴人保管中，若非被上訴人交付，上訴人豈有可能取得？倘上訴人係盜領者，則被上訴人於九十四年底交付該存摺、印鑑給上訴人之夫時，何以被上訴人與其子均未表示有盜領之情事？⑵父母將存摺及印鑑交付子女，衡情應有代為處理之意，且上
訴人夫妻自九十三年七月至九十五年四月間總繳保費高達新台幣（下同）一百八十五萬七千四百三十八元，而麵店收入縱使未扣除茶飲店之虧損，收入僅有九十八萬五千七百七十六元，尚不足八十七萬一千六百六十二元，若再扣除茶飲店之虧損十二萬七千三百三十三元，不足額高達九十九萬八千九百九十五元。由於上訴人夫妻在資金運用上較不充裕，被上訴人乃主動將存摺、印鑑交付渠等夫妻，意在助上訴人夫妻資金運用，與被上訴人自承其主動交付存摺、印鑑亦相符，可證上訴人係經被上訴人同意領取該帳戶款項，上訴人並無盜領之情事。
⑶被上訴人與上訴人夫妻當時是同居家人，被上訴人存摺、印
章非自己保管，是交付其兒子即上訴人之前夫保管。且由被上訴人之證詞可知，被上訴人亦知曉其子事務繁忙故將存摺、印章交給上訴人處理事務。被上訴人既將存摺及印章一併交由他人保管，顯有委託處理存摺內金錢之意，且被上訴人與其子及上訴人同居期間，家中之生活費用支付、上訴人與前夫之貸款支付、保險、水電、信用卡費支付與麵店經營等大小金錢來往，均由上訴人處理；民法第一○○三條規定「夫妻於日常家務，互為代理人。」上訴人每月代理其夫處理同居家屬（即被上訴人）之帳戶，領取款項支應家庭生活費用、保險等，係一般家庭常見之日常家務處理行為，且被上訴人亦稱：「我兒子白天會去推拿，所以我兒子就將簿子交給被告。」故上訴人依民法第一○○三條規定代理其夫領取款項支應家庭費用，何來盜領？⑷一般盜領行為，為免被發覺，竊賊通常一次盜領全部金額，
且盜領後，將金額供個人享樂花用。上訴人之領取行為係每月固定領出十萬元，領取時間長達十一個月，同居之被上訴人當時從未主張盜領，怎會是盜領行為？且若屬盜領行為，為何上訴人還將盜領金額用於支應家庭生活費用，與被害人一同享用竊來之金錢？原審認定為盜領侵權行為，實違一般經驗法則。
㈡本件並不符合不當得利之要件：
⑴無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，民法第一百七十九條定有明文。被上訴人將重要之存摺印章一起交付予他人保管，造成己身財產變動之重要肇因，被上訴人實應就自己行為所造成之財產利益變動承擔其有無法律上原因不明之危險；故被上訴人應對於「印章存摺之交付僅係基於保管目的」負舉證責任，而非上訴人就「基於贈與之意思使用該帳戶之款項」負舉證責任。況被上訴人將存摺印章交付給同居之兒子即上訴人之前夫保管，顯有委託處理存摺內金錢之意；故上訴人係基於民法夫妻於日常家務互為代理人之地位領取系爭款項支應家庭生活、保險等費用，並非無法律上之原因。
⑵上訴人雖有自九十四年六月起按月於被上訴人處領取十萬元
，惟該總額一百十萬元款項，上訴人並無中飽私囊之情形，該些款項全數用於與被上訴人、前夫與其子共組之家庭家用，其中每月二萬元支付房屋貸款利息，其餘或用來支付家庭事業麵店、茶飲店經營所需支付之貨款、員工薪資。麵店、茶飲店若有結餘，則與該十萬元一起存入上訴人郵局帳戶，用以支付保險費、水電及上訴人與鄒良正夫妻之信用卡卡費，即：九十四年六月一日領款十萬元全數存入郵局帳戶，支付同日到期之保險費二十八萬三千二百三十一元。九十四年七月四日領款十萬元，連同郵局領款十八萬元，清償中國人壽保單借款。九十四年十月三日領款十萬元，支付款項後餘款四萬元，存入郵局帳戶，以支付（94年10月17日）到期之中國人壽保險費。九十四年十一月四日領款十萬元，連同手頭上之現金，共存入十一萬元。九十四年十二月五日領款十萬元，全數存入帳戶，以支付（12月16日）到期之中國人壽保險費。九十五年一月二日領款十萬元，於同年一月九日連同手邊之現金，存入十一萬元。九十五年二月六日領款十萬元，扣除支付之款項，餘額四萬五千元存入帳戶。九十五年三月二十日領款十萬元，扣除支付之款項，餘額八萬三千元存入帳戶。九十五年四月鄒良正向上訴人要十萬元，表示要出外尋找好機會，上訴人本不願意，後因被上訴人之命，而於九十五年四月十七日領取十萬元，全數交給鄒良正，亦為被上訴人所明知者。
⑶綜上，上訴人雖有領取該些款項，均用於家庭、支付保險費
，累積高額之財富，因之被上訴人之子鄒良正始能於離婚訴訟中，分配高達五百十萬零二百零三元之婚後財產，被上訴人指稱上訴人盜領一百十萬元之款項而受有利益云云，並非事實。
㈢被上訴人並未受有損害：
⑴自元大銀行函覆鈞院被上訴人之往來明細，在上訴人之夫
鄒良正匯款前，被上訴人前揭帳戶內僅有二萬零一百元，非被上訴人所供稱之一百多萬元，且該帳戶內的錢是上訴人之夫的匯款，並非被上訴人原本帳戶內就有的錢，被上訴人所供顯非事實。
⑵本件之所以發生實因上訴人將被上訴人名下（原登記被上訴
人之子鄒良正所有）坐落台南市○區○○段○○○○○號及其上同地段六○○九建號房地，於離婚事件中，主張列入剩餘財產分配計算之範圍，上訴人於另件（95年度婚字第0676號、鈞院97年度家上字第72號）審理（96年08月24日）具狀主張前揭房地應列入剩餘財產分配範圍，被上訴人隨即於九十六年九月七日提起本訴，此乃為本件訴訟事件發生之緣由。
⑶系爭房地原登記被上訴人名下，被上訴人於九十四年四月二
十六日以買賣為原因，移轉登記為鄒良正名義，鄒良正向復華商業銀行（更名後為元大銀行）貸款二百五十萬元，其中二百十三萬元匯入被上訴人在同銀行之帳戶，作為買賣價金之給付，至貸款利息為上訴人夫妻所給付。嗣系爭房地輾轉移轉登記為 鄒驎 、上訴人所有，再於九十五年一月十二日以買賣為原因，移轉登記為被上訴人所有，被上訴人亦以系爭房地向銀行貸款，惟貸款利息仍由鄒良正給付，足見被上訴人帳戶雖有部分款項由上訴人領取用於家庭支出使用，惟系爭房地又移轉登記為被上訴人所有，已填補損失，被上訴人並無損害可言。
⑷核對被上訴人與鄒良正之帳戶往來明細，被上訴人雖主張有
於九十五年七月十九日代鄒良正還款一百三十四萬三千二百零二元，然鄒良正帳戶曾於九十五年六月六日還款一百萬一千五百八十一元，合計共還款二百三十四萬四千七百八十三元，從元大商業銀行股份有限公司永康分行（98年02月19日）陳報狀顯示，鄒良正帳戶於九十五年九月二十一日轉帳還款被上訴人之貸款金額一百一十五萬零三百二十二元，鄒良正貸款僅二百五十萬元，總還款金額卻高達三百四十九萬五千一百零五元，實違反常情及經驗法則。
㈣民法第一百八十二條規定「不當得利之受領人，不知無法律
上之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任。」本件被上訴人將存摺、印鑑交付上訴人之夫，上訴人之夫再交付上訴人，故上訴人於領取款項時，一直以為係代理其夫處理同居家屬（即被上訴人）委託處理之帳戶，並領取款項支應家庭生活費用、保險等，屬合法受任行為，不知無法律上之原因。如今所受利益已用於家用，不復存在，故並無返還之義務。
貳、被上訴人部分：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、本件被上訴人於原審起訴主張：上訴人為被上訴人之子鄒良正之配偶，三人原一起共同生活，惟上訴人意圖為自己不法所有，未經被上訴人同意，自九十四年六月一日起至九十五年四月十七日止，陸續盜領被上訴人在復華商業銀行股份有限公司（後更名為元大商業銀行股份有限公司）永康分行所申設帳戶內之存款，共十一次，金額總計為一百十萬元（以下簡稱系爭款項，領取之時間及金額詳如附表所載）；按依民法第一百八十四條第一項規定，上訴人侵害被上訴人之財產權益，自應對被上訴人負損害賠償責任；縱非屬侵權行為，惟上訴人取得利益即系爭款項，既未經被上訴人之同意，且無法律上之原因，當已造成被上訴人受有財產上之損害，已構成不當得利。爰本於侵權行為所衍生損害賠償請求權及不當得利之法律關係，求為判命：上訴人應給付被上訴人一百十萬元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決等語（原審為被上訴人勝訴之判決）。
三、被上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補稱：
㈠上訴人拿到存摺及印章之緣由：
⑴被上訴人將存摺及印章交給鄒良正，係為將來被上訴人生病
住院相關醫療費用之用，即待被上訴人病重之際而提領出來支應醫療相關費用，依其性質乃屬委任關係，並非表示要將存摺內之款項無償贈與鄒良正，況並無交付予上訴人；至於上訴人取得存摺及印章，乃是未經鄒良正之同意而取得。退步言之，如係鄒良正交付存摺及印章予上訴人，亦僅是委託保管之意，並無授意上訴人可以領取該款項。故無論上訴人取得存摺印章是否經過鄒良正之同意，均僅止於保管存摺及印章，上訴人不得領取系爭款項。
⑵該存摺簿內之款項，仍屬被上訴人所有，並未因被上訴人交
付存摺簿及印章而認為系爭款項歸屬於鄒良正。至於存摺簿及印章由鄒良正持有中，而後為上訴人持有，無論是否經過鄒良正之同意，上訴人至多均僅止於保管存摺簿及印章之權限，並無領取款項之權限。
⑶上訴人未經被上訴人之同意而領取被上訴人存摺簿內之存款
，顯然係故意不法侵害被上訴人之財產權，造成被上訴人之財產損害，已構成侵權行為應無疑義。又上訴人取得利益，係未經被上訴人之同意，顯無法律上之原因，造成被上訴人受有財產上之損害，構成不當得利，亦應無問題。
㈡關於被上訴人之損害：
⑴鄒良正於九十四年四月二十六日向被上訴人購買光明街七十
五號房地，並為所有權移轉登記；嗣鄒良正於同年月二十八日向復華銀行貸款取得放款二百五十萬元資金，即於同年五月四日自復華銀行帳戶轉出二百五十萬零一百元，其中二百十三萬元匯入被上訴人乙○○之帳戶（為被上訴人出售房地所得之實際價款，後於95年6月01日將其中1,000,000元轉為定存），至於三十七萬元則轉匯到上訴人在郵局帳戶內。至此，被上訴人房地移轉至鄒良正名下，而鄒良正給付被上訴人二百十三萬元之價金。
⑵鄒良正夫婦於九十四年十二月二十八日移轉土地（光明段60
25地號）持分，其中鄒良正贈與持分二分之一予上訴人，贈與持分四分之一予訴外人鄒驎，鄒良正仍持有四分之一土地所有權。另鄒良正於九十五年一月十二日將房屋（即光明街75號）以贈與過戶至其子鄒驎名下，土地部分則由上訴人贈持分二分之一予鄒驎，鄒良正亦贈與四分之一予鄒驎，此時土地及房屋均由鄒驎取得全部所有權。於此階段，係上訴人夫妻與子女間之關係，被上訴人無從置喙，為何贈與多次，非被上訴人所能掌控。
⑶因被上訴人與鄒良正關係緊繃，被上訴人怕老年無靠，因而
想要買回上揭房地，以求心安；因此向鄒良正（代理鄒驎）買回該房地。至於被上訴人之買賣價金來源如下：被上訴人於九十五年七月十七日以光明街七十五號房地向元大銀行抵押借款二百五十萬元（設定最高限額抵押300萬元）；嗣元大銀行於九十五年七月十九日放款二百五十萬元，分成二筆（即115萬及135萬）存入乙○○帳戶。而元大銀行扣款償還鄒良正前向被上訴人購買房地時之貸款餘額一百三十四萬三千二百零二元，此部分乃是買賣價金二百五十萬元中一部分價金。另於九十五年七月二十日再由被上訴人帳戶轉出一百十五萬六千七百九十八元入鄒良正之活儲帳戶，亦為買賣價金二百五十萬元中一部分價金。至此階段，被上訴人已負債並向元大銀行借款二百五十萬元。
㈢雖然房地最後仍登記為被上訴人名義，然從最初被上訴人出
售予鄒良正時，該房地並無抵押貸款，到後來被上訴人從鄒驎買回該房地時，已設定抵押權；因之，房地形式上雖然移轉登記回被上訴人名下，但實質內容已有不同，被上訴人目前仍須繳納抵押借款。故被上訴人之損害，仍是上訴人盜領之該一百十萬元。
叁、兩造不爭執之事實：
一、上訴人自九十四年六月一日起至九十五年四月十七日止，陸續於附表所示之時間，從被上訴人在復華商業銀行股份有限公司（後更名為元大商業銀行股份有限公司）永康分行所申設（0000-00-00000-0-0）帳戶，領取款項，共計十一次，金額總計為一百十萬元（見原審卷㈠第05至12頁）。
二、前揭帳號之存摺及印鑑已經於九十五年四月份交還被上訴人持有。
三、被上訴人之子鄒良正於九十四年四月二十八日向復華銀行永康分行貸款取得放款二百五十萬元資金後，即於同年五月四日自其銀行帳戶（0000-00-00000-0-0）轉帳二百五十萬零一百元，並將其中二百十三萬元存入被上訴人在元大商業銀行股份有限公司永康分行所申設之前揭帳戶內，而於該款項匯入前，被上訴人前揭帳戶當時存款為二萬零一百元（見原審卷㈡第62、226至231頁）。
四、兩造就上訴人所製作之麵店及茶飲店之帳冊並不爭執（見原審卷㈡第71至110頁）。
五、被上訴人因於九十四年一月二十日出賣其所有坐落台南市○區○○段○○○○○號土地及其上同地段六○○九建號房屋（即門牌號碼：臺南市○○街○○號）房地（以下簡稱系爭房地）與其子鄒良正，鄒良正遂於九十四年五月四日將該不動產買賣價金即二百十三萬元存入被上訴人上揭帳戶，而為被上訴人所有（見原審卷㈡第62、235頁）。
肆、兩造爭執之事項：
一、上訴人陸續於附表所示時間自被上訴人帳戶，分十一次各領取附表所示之金額，是否經被上訴人同意？兩造間是否有贈與之法律關係存在？
二、被上訴人請求上訴人返還所提領之一百十萬元，於法是否有據？
三、被上訴人對上訴人於九十四年六月一日、七月四日、八月四日、九月八日自其帳戶共計領取四十萬元之侵權行為損害賠償請求權，是否已罹於時效而消滅？
伍、本院之判斷：
一、上訴人陸續於附表所示時間自被上訴人帳戶，分十一次各領取附表所示之金額，是否經被上訴人同意？兩造間是否有贈與之法律關係存在？㈠按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他
方，他方允受之契約；民法第四百零六條定有明文。據此，贈與係指因當事人一方以自己之財產為無償給與於他方之意思表示，經他方允受而生效力之契約，是以必須當事人一方有以財產為無償給與他方之要約，經他方承諾者，始足當之，即當事人雙方就贈與契約內容意思表示合致者，贈與契約始克成立（最高法院85年度台上字第0518號判決參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，原告（即本件之被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之上訴人）對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院18年度上字第1679、2855號及同院52年度台上字第0518號判例參照）。
㈡查被上訴人主張其於九十四年一月二十日將其所有之系爭房
地，以買賣為原因出售予其子鄒良正，並於九十四年四月二十六日向轄屬地政機關辦理所有權移轉登記；嗣後鄒良正即於同年月二十七日以系爭房地向復華銀行永康分行申貸房屋貸款，於九十四年四月二十八日向復華銀行永康分行貸款取得放款二百五十萬元資金後，鄒良正即於同年五月四日自其在上揭銀行之帳戶轉帳二百五十萬零一百元，並將其中二百十三萬元存入被上訴人在元大銀行永康分行所申設之前揭帳戶內，因之該二百十三萬元乃被上訴人出售系爭房地所得，應屬其所有；另上訴人確有自九十四年六月一日起至九十五年四月十七日止，陸續於附表所示之時間，從被上訴人在復華銀行（後更名為元大銀行）永康分行所申設之前揭帳戶，提領款項，共計十一次，金額總計為一百十萬元之事實，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，有復華銀行消費金融擔保借款約據、抵押物切結書、本票、放款戶交易明細查詢、客戶往來交易明細、土地登記申請書及系爭房地之異動清冊查詢影本附卷可按（見原審卷㈡第49至62、226至231、235至236頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實；據此，被上訴人已因上訴人自其在元大銀行永康分行所申設之前揭帳戶提領系爭款項，致受有損害之事實，當已盡舉證之責。上訴人雖辯稱：系爭款項為被上訴人贈與上訴人夫妻使用，因上訴人掌理家庭財務，而由上訴人提領系爭款項供家居生活之用云云；惟此則為被上訴人所堅決否認，並主張其並無贈與系爭款項之意思等語；則揆諸前揭說明，上訴人就其抗辯系爭款項為被上訴人所贈與乙情，依舉證責任之分配原則，自應由上訴人負舉證之責任。
㈢本件上訴人對其辯稱：系爭款項係經被上訴人同意交付，應
為贈與之意乙情，迄仍未能提出確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說，自尚不能徒憑其無法查與事實相符之陳述，即採為有利於其之認定。至其抗辯：因其與鄒良正經營之麵店、茶飲店收入不足以支付家庭生活費用及保險費支出，而提取系爭款項用來支付上開生活、保險費用及貸款等，系爭款項確係被上訴人贈與，上訴人非基於自己不法所有而為侵權行為云云；惟此仍為被上訴人所堅決否認，且按證明應證事實之證據資料，固不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理，資以證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內（最高法院85年度台上字第0856號判決參照）。惟認定事實所憑之證據，固不以直接證據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者而後可，不能以臆測為根據，而就待證事實為推定之判斷（最高法院96年度台上字第1131號判決參照）。經本院核閱上訴人所提出且為兩造所不爭執之麵店、茶飲店之帳冊以觀（見原審卷㈡第071至110、207至213頁），上訴人夫妻經營上開餐飲店大致上均有盈餘，雖就其盈餘結算不足以支付上訴人夫妻之保險費用，然依上訴人所提出「中國人壽保險股份有限公司」之投保資料所示（見原審卷㈡第127至130、0193頁），上訴人繳納保費係採年繳之方式，究與上訴人係每月自被上訴人前揭帳戶提領十萬元之情形，在時間及金額等均未吻合；則徵諸當事人提出之私文書經證明為真正，始有形式的證據力，此形式的證據力具備後，更須其內容與待證事實有關，始有實質的證據力之可言（最高法院73年度台上字第2417號判決參照），自尚難執此證明上訴人提領系爭款項係為支應家庭生活及保險費乙情。再者，縱認上訴人前揭抗辯屬實，亦與被上訴人是否同意上訴人領取系爭款項無關，且無法遽為被上訴人有贈與系爭款項予上訴人夫妻使用意思之認定依據。
㈣況被上訴人若確有將系爭款項贈與上訴人夫妻之意，則其於
九十四年一月二十日將所有之系爭房地出賣予鄒良正時，自得以減少價金之方式予以出賣，或逕將之贈與鄒良正即可；何需使鄒良正為取得買受系爭房地之買賣價金，而向金融機構貸款，致鄒良正負擔貸款利息之不利狀態下，再將系爭款項贈與上訴人夫妻之理？而此益徵上訴人辯稱：系爭款項是被上訴人贈與上訴人夫妻使用云云，顯與事理及一般經驗法則有違，尚不足採。
二、被上訴人請求上訴人返還所提領之一百十萬元，於法是否有據？㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；民法第一百八十四條第一項前段及同法第一百七十九條分別定有明文。
㈡本件被上訴人之所以將其前揭帳戶之存摺及印章交予鄒良正
，乃係為供將來被上訴人生病住院之相關醫療費用使用，即待被上訴人病重之際提領以支應醫療相關費用，已據被上訴人於本院審理時陳述在卷，而上訴人對此亦不爭執（僅爭執係屬贈與），則於鄒良正將存摺及印章交付予上訴人提領系爭款項時，衡情上訴人既知系爭款項屬被上訴人所有，自應注意且能注意向鄒良正查詢提領之原因；易言之，其若未向鄒良正查詢，或向鄒良正查詢惟其支吾其詞，而誤認係被上訴人有贈與之意，然事實並非如此，已如前述，應認上訴人就其提領系爭款項之行為已具有過失，而構成侵權行為。反之，若其有向鄒良正查詢提領之原因，而鄒良正向其訛稱被上訴人同意其使用或贈與，則上訴人就其提領系爭款項之行為，固無過失可言；惟上訴人取得利益即系爭款項，既未經被上訴人之同意，且無法律上之原因，當已造成被上訴人受有財產上之損害，則揆諸前揭說明，已構成不當得利，亦堪認定。
㈢又被上訴人將系爭房地出售予鄒良正後，因與鄒良正關係緊
繃，恐將來老年無靠，因此向鄒良正（代理其子鄒驎）買回該系爭房地，並於九十五年七月十七日以系爭房地向元大銀行永康分行抵押借款二百五十萬元（設定最高限額300萬元之抵押權）；嗣元大銀行永康分行於九十五年七月十九日准予放款二百五十萬元後，分成二筆（即115萬及135萬）存入乙○○在前揭帳戶，而元大銀行永康分行並扣款償還鄒良正前向被上訴人購買房地時之貸款餘額一百三十四萬三千二百零二元，另再由被上訴人於九十五年七月二十日自其前揭帳戶轉匯一百十五萬六千七百九十八元入鄒良正之活儲帳戶，亦據被上訴人於本院審理時陳述在卷，並經本院向元大銀行永康分行函調資料互核屬實，有元大銀行永康分行陳報狀及所附之客戶往來交易明細及客戶交易查詢等在卷可按（見本院卷第136至145頁）；自屬真實。因之，上訴人辯稱：被上訴人並未受有損害或其並未受有利益等語，已與事實不符，自不足採。
㈣依上，被上訴人本於侵權行為或不當得利之法律關係，請求
上訴人返還其自被上訴人前揭帳戶內所提領之一百十萬元。於法自屬有據。
三、被上訴人對上訴人於九十四年六月一日、七月四日、八月四日、九月八日自其帳戶共計領取四十萬元之侵權行為損害賠償請求權，是否已罹於時效而消滅？㈠按賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二
年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同；民法第一百九十七條第一項固定有明文。惟所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行（最高法院46年度台上字第34號判例參照）。
㈡本件上訴人雖抗辯：依被上訴人之陳述，存摺係於九十四年
底交付被上訴人之子鄒良正，故九十四年底前有關上訴人之提領行為，被上訴人應知悉，則上訴人於九十四年六月一日、七月四日、八月四日及九月八日所提領總計四十萬元之侵權行為損害賠償請求權，業已罹於時效等語。惟此則為被上訴人所堅決否認，且查被上訴人固曾於原審（96年12月20日）言詞辯論期日時就系爭款項之存摺、印鑑何時交付乙情，先陳述：「因為我當時腎臟移植，身體狀況不好，我就交給我兒子保管，時間大約是九十四年年底時，當時我只是交由他保管，也沒有告訴他要用到哪個地方去，因為我當時身體狀況不好，不曉得什麼時候會有狀況。」（見原審卷㈡第148至149頁）；嗣改稱：「詳細時間我不記得了。」（見原審卷㈡第0152頁）；而有前後所陳不一之情形，惟被上訴人年齡已達五十八歲（00年00月00日出生，見原審卷㈡第0227頁），且曾經歷腎臟移植手術，則其記憶力衰退，應為人體生理及人情之常，其對交付系爭存摺、印鑑確定之期日，更正為不記憶之陳述，尚非可議。再者，被上訴人就系爭存摺、印鑑原係交由其子鄒良正保管，而上訴人亦自鄒良正處取得上揭存摺及印鑑；另依系爭款項自九十四年六月迄同年十二月之提領時間，並非每月同一時日提領（分別為6月1日、7月4日、8月4日、9月8日、10月3日、11月4日及12月5日），則依被上訴人交付對象及上訴人提領時間以觀，顯見被上訴人交付系爭存摺、印鑑予鄒良正後，並未每月取回系爭存摺及印鑑，且上訴人自鄒良正處取得上揭存摺、印鑑後，亦未每月返還予被上訴人，而係至九十五年四月間始交還被上訴人。是以，被上訴人主張其於九十五年四月間取回系爭存摺，始知悉受有損害等語，尚非虛妄，應堪採信。據此，被上訴人既於九十五年四月始知悉上情，則迄本件起訴時（即96年9月7日，見原審卷㈠第03頁），當未逾二年之時效。況縱認已逾侵權行為損害賠償請求權之時效，惟被上訴人另又本於不當得利而為主張，已如前述，則徵諸不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法律上之性質雖有未同，但二者訴訟上所據之事實如屬同一，則原告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張（最高法院56年台上字第3064號判例參照）；上訴人前揭抗辯，仍不能採為有利於其之認定依據。
陸、綜上所述，被上訴人主張上訴人原為被上訴人之子鄒良正之配偶，三人原一起共同生活，惟上訴人未經被上訴人同意，自九十四年六月一日起至九十五年四月十七日止，陸續領取被上訴人在復華銀行（後更名為元大銀行）永康分行所申設前揭帳戶內之存款，共十一次（時間及金額詳如附表所載），金額總計為一百十萬元，按上訴人侵害被上訴人之財產權益，自應對被上訴人負損害賠償責任；縱非屬侵權行為，惟上訴人取得利益即系爭款項，既未經被上訴人之同意，且無法律上之原因，當已造成被上訴人受有財產上之損害，已構成不當得利。爰本於侵權行為所衍生損害賠償請求權及不當得利之法律關係，請求判決：上訴人應給付被上訴人一百十萬元，及自本起訴狀繕本送達之翌日（即96年09月15日，見原審卷㈠第19頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保金額為准、免為假執行之宣告，經核於法並無違誤。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明之所示，為無理由，應予駁回。
柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。
中華民國98年6月16日
民事第一庭審判長法官林金村
法官蘇清恭法官張世展上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年6月16日
書記官吳秋賢附表：
┌─┬──────┬─────┬─┬──────┬─────┐││時間│金額││時間│金額│├─┼──────┼─────┼─┼──────┼─────┤│⒈│94年6月1日│100,000元│⒎│94年12月5日│100,000元│├─┼──────┼─────┼─┼──────┼─────┤│⒉│94年7月4日│100,000元│⒏│95年1月2日│100,000元│├─┼──────┼─────┼─┼──────┼─────┤│⒊│94年8月4日│100,000元│⒐│95年2月6日│100,000元│├─┼──────┼─────┼─┼──────┼─────┤│⒋│94年9月8日│100,000元│⒑│95年3月20日│100,000元│├─┼──────┼─────┼─┼──────┼─────┤│⒌│94年10月3日│100,000元│⒒│95年4月17日│100,000元│├─┼──────┼─────┼─┴──────┴─────┘│⒍│94年11月4日│100,000元│└─┴──────┴─────┘