裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年再字第20號民事判決
裁判日期：民國98年06月16日
裁判案由：拆除地上物
臺灣高等法院臺南分院民事判決97年度再字第20號再審原告甲○○
乙○○共同訴訟代理人 黃裕中 律師再審被告嘉義市政府法定代理人丙○○訴訟代理人 蔡碧仲 律師
張宗存 律師上列當事人間請求拆除地上物事件，再審原告對於中華民國97年8月5日本院96年度上字第150號確定判決提起再審之訴，本院於98年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審原告係對於本院96年度上字第150號民事確定判決，主張該判決有民事訴訟法第496條第1項第13款發現未經斟酌之證物之再審事由，向本院提起再審之訴，依同法第499條第1款之規定，專屬本院管轄；又再審原告前曾對本院96年度上字第150號民事判決提起第三審上訴，經最高法院認上訴不合法於民國（下同）97年10月9日裁定駁回，於97年10月23日送達再審原告，有送達證書附於最高法院97年台上字第2118號卷可參（見該卷第59、60頁）。再審原告於97年11月17日具狀向本院提起再審之訴，有再審原告民事再審起訴狀附於本院卷可稽，並未逾民事訴訟法500條第1項所規定30日之不變期間，合先敘明。
二、再審原告主張略以：㈠按民事訴訟法第492條第1項第11款（即現行民事訴訟法第49
6條第1項第13款）所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而官（最高法院32年上字第1247號判例參照)。是再審原告主張民事訴訟法第496條第l項第13款所稱之「證物」，必須該「證物」已存在於前訴訟程序卷證資料內始足當之。上開最高法院判例意旨既謂「在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者」等語。既然為前訴訟程序所不知或不能使用，當無可能存在於前訴訟程序之卷證資料內。又當事人發現未經斟酌之證物，依民事訴訟法第492條第1項第11款（即現行民事訴訟法第496條第1項第13款）提起再審之訴時，其以該證物證明之事實，不以在前訴訟程序已經主張者為限，茍為當事人得在前訴訟程序提出之以為新攻擊防禦方法之事實，皆得以該證物證之（最高法院26年鄂上字第56號判例參照）。是再審原告所發現未經斟酌之證物，依據該證物所為訴訟上攻擊防禦方法，亦不限於前訴訟程序已主張為限，只要該未經斟酌證物得證明之事實，縱為新的攻防方法亦得為之。
㈡次按公用地役權係以供役地實際作為道路通行為必要，而供
役地是否供作道路通行，屬事實問題，斷無單憑地目作為唯一判斷標準，應經地政機關實際測量，並繪製複丈成果圖或經實地鑑界標釘界樁，始得確認土地之使用狀況，僅由建築師、建管機關或空照圖所繪製之圖說或照片，無法確認地籍圖上位置，自不足以證明系爭土地之使用狀況。又若當事人主張之原因事實，徒據訴狀之記載，尚不明瞭或有其他情形，必須依法調查證據後始能斷定再審之訴為無再審理由者，即不得遽指再審之訴顯無再審理由（最高法院96年度台上字第1031號判決參照）。經查：
⒈原確定判決所引用嘉義市政府於97年4月7日檢送之第三人蕭
建森76年間之「建築線指示（定）申請書圖」，該圖說右下方建築線指示（定）記錄事項內，「預定測量日期」、「實際測量日期」兩欄均空白，足見該圖說所繪藍色部分，雖圖例上記載為既成巷道，但其上並未記載地號，亦無標示「樁位」，參以「都市計畫情形其他」欄位亦記載「地籍套繪圖僅供參考，不作經界依據」等語。則當時道路實際位置顯未經地政機關測量並繪製複丈成果圖標示坐落位置，是該圖說所指示之建築線，充其量僅能認為係以當時舊小雅路之道路邊緣線指定為建築線，至於該指定建築線是否為195地號南側地界線，在圖說上並未明確記載，原確定判決所為認定，顯然有誤。
⒉依76年間第三人 蕭建森 「建築線指示（定）申請書圖」上所
標示藍色既成巷路之位置，並未沿其所標示地建築線向東延伸，且圖例上以茶色表示計畫道路，然圖說上並未見標示茶色區塊，顯見該圖說尚有漏標計畫道路位置，如再比對另件92年間第三人 陳資雲 就短竹段774地號建築線指定圖說，亦以茶色標示計畫道路，而774地號土地西側毗鄰立德街，及立德街以西彌陀段部分均標示茶色之情以觀，76年間第三人蕭建森「建築線指示（定）申請書圖」上計畫道路之位置應位於該圖說街廓外之位置，則76年「建築線指示（定）申請書圖」上所標示藍色既成道路區塊，並未如原確定判決所認向東延伸至系爭土地，則縱該圖說標示小雅路位置無誤，因街廓外即屬計畫道路，而非既成巷路，原確定判決所認依建築線向東延伸至系爭土地均為道路之推論，即屬錯誤。
⒊再參以92年間第三人陳資雲就短竹段774地號建築線指定圖
說，圖例以茶色標示既成巷道，其建築線標示由立德街東側往北，延伸至737地號南側地界線轉折往東，繼續沿分割前738（即包含分割後738、738-1）、740、744地號南側地界線，並將整筆738地號土地塗滿茶色，亦即分割前738地號土地於92年7月間均為既成巷路，但依據卷附臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）92年度嘉簡字第432號判決書所附複丈成果圖所示，於92年12月間，訴外人 江金鳳 於分割後738地號土地上建有鐵骨造房屋及涼棚，根本不可能供作道路使用，益徵申請指定建築線之圖說，僅為申請人自行標示，根本未經地政機關精確測量標示坐落位置，自不得依此作為嘉義市○○○路路緣線之判斷依據。
⒋又依嘉義市政府98年1月15日府工建字第0980014756號函所
檢送第三人蕭建森於76年間，在彌陀段197、198地號建築基地上建築房屋申請指定建築線資料（下稱再審圖說），與嘉義市政府於前訴訟程序以97年4月7日府工建字第0970017251號函檢送之同一件申請指定建築線之圖說（下稱前審圖說），其中差異為：再審圖說上既成巷道以紫色標示，如與地籍圖互核比對，約為195地號，此部分標示位置與前審圖說所標示藍色雖部分相符，但再審圖說於既成巷道北側、東側外緣均標示為淡紅色計畫道路（約為地籍圖194、194-1、236-
1、236-2地號土地）。惟前審圖說於該處卻空白未標示任何顏色，是依再審圖說所示：第三人蕭建森於76年間指定建築線時既成道路僅至195地號土地截止，其東側194、194-l、236-l、236-2地號土地均標示為計畫道路，而系爭738-1地號土地尚在淡紅色計畫道路以東，既然標示為計畫道路，當然是指尚未開發之道路，否則應直接標為紫色或藍色之既成巷道，足見迄至76年間第三人蕭建森申請指定建築線時，彌陀段194地號土地並非原確定判決所認供作既成道路使用。
準此，縱第三人蕭建森案指定195地號土地為建築線，然該既成道路充其量僅向東延伸至與194地號土地交界處為止，並未繼續向東延伸至系爭738-l地號土地，則原確定判決所認彌陀段194地號土地供作道路使用之前提既屬錯誤，則其據此所推認系爭738-1地號土地係供道路使用云云，亦非真正。
㈢又原確定判決所引據之卷附林務局農林航空測量所於70年8月28日及80年10月20日拍攝嘉義市○○○路之空照圖：
⒈查空照圖與地籍圖均為前訴訟程序已存在之證物，因空照圖
與地籍圖二者之測量方式、坐標系統、比例尺、測量精度皆不相同，無法進行套繪，此應為我國負責空照圖之林務局農林航空測量所、負責測量之國土測繪中心所熟知之通則，但卻為再審原告所不知，嗣經搜尋查知最高法院92年度台上字第861號判決、臺灣高等法院93年度上字第572號判決後始知悉，該判決內容原可供作再審原告有利之訴訟攻擊方法，用以證明我國負責空照圖與地籍圖之專業機關，尚無法進行套繪，而前訴訟程序卷證資料，唯一可供證明86年立德街闢築前舊小雅路延伸方向、寬度之空照圖，因其上並未標示地號，任何人均無法透由目視空照圖，判斷舊小雅路是否經過系爭土地，尤以系爭土地毗鄰舊小雅路，若非經過地政機關於
60、70年間實地測量（比例尺1：l），尚無從判斷舊小雅路是否經過系爭土地，何況空照圖屬大比例拍攝，圖說上差之毫釐，實地將失之千里。
⒉再審原告所主張之事實亦經內政部國土測繪中心98年5月7日
以測籍字第0980004058號函證實，該函文雖係於再審程序調查後取得，惟空照圖與地籍圖無法套繪之事實，於前訴訟程序即已存在，前開內政部國土測繪中心覆函應屬調查證據方法，再加強再審原告主張事實之證明力而已，亦即衡諸經驗法則，不具備測量專業之人更不可能透過觀察空照圖，判斷舊小雅路是否經過系爭土地，是原確定判決以「依林務局農林航空測量所於70年8月28日及80年10月20日拍攝嘉義市○○路之空照圖，明顯可見小雅路自東南往西北方向延伸，其間穿過系爭土地，而繼續延伸到達大雅路，其間之寬度大致相等，並無特別寬、窄之路段」作為判斷小雅路通過系爭土地之理由，明顯違背前揭空照圖與地籍圖無法套繪之事實，及不具備測量專業之人不可能透過觀察空照圖，判斷舊小雅路是否經過系爭土地之通常經驗法則。故如斟酌前開最高法院92年度台上字第861號判決、臺灣高等法院93年度上字第572號判決，並將之列為再審原告之訴訟攻擊方法，應可對再審原告受較有利之裁判。
㈣原確定判決認再審被告於86年間係就當時之舊小雅路現況重為整修，並未變動道路所在之位置與面積云云。惟查：
⒈再審被告於97年1月17日及97年2月21日所檢送拓寬道路竣工
圖，並無法判斷86年間道路施工前後相關現場情況，遑論判斷施工當時是否加寬原嘉義市○○○路路寬或增設排水溝，原確定判決遽予認定再審被告係就當時之舊小雅路現況重為整修，並未變動道路所在之位置與面積，惟並未說明所憑證據，自嫌速斷。
⒉再審原告曾於86年間道路工程拓寬期間，對再審被告陳情未
辦理徵收而在短竹段738號土地（分割前地號，包含系爭738之1地號）建排水溝請求予以徵收，再審被告於86年7月28日、86年8月18日、86年9月4日、86年9月27日覆函四次，若當時系爭土地為舊小雅路範圍，再審被告可逕以既成巷道具有公用地役權逕行施作水溝即可，何需函覆稱：「台端等申請坐落短竹段738號土地未辦理徵收而在該地號建排水溝乙案，請補送土地登記簿謄本（86年8月18日）」、「台端等申請坐落短竹段738地號徵收土地及在該地號建排水溝乙案…該地號建排水溝，與工程顧問設計公司研議後，再依法辦理（86年9月4日）」、「因計畫道路尚未編列預算…（86年9月27日）」等語，有該四份函文可資參照，足見再審原告陳情並提出系爭土地地籍謄本後，確定施作範圍占用系爭土地，但因該部分屬計畫道路尚未編列預算，致無法徵收，既屬「計畫道路」，當然非為既成巷道。原確定判決未審酌前揭函文內容，而逕認86年間再審被告係就當時之舊小雅路現況重為整修，並未變動道路所在之位置與面積，顯然錯誤。
⒊從而，斟酌前開四份函文內容，即可證明86年間再審被告係
就當時之舊小雅路現況重為整修，已擴大原有道路寬度，並因而占用系爭土地，而再審原告亦陳情阻止，顯然不符合公用地役權要件，故該四份函文，顯可使再審原告受較有利裁判，而有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。
㈤本件再審原告代理人於98年5月27日提出辯論意旨狀後，在
Goog1eMap上搜尋發現中央研究院人文科學研究中心地理資訊科學研究專題中心製作之「台灣堡圖」可套用於GoogleMap上，依台灣堡圖說明記載：台灣堡圖為日本殖民政府自明治31年（西元1898年）9月起開始實施台灣土地調查事業的成果之一，其主要目的是在調查土地權力、區分土地地目和等則以及詳細查明地形。台灣總督府前後共歷時6年多，經由複雜的土地調查、地籍測量以及利用三角點、水準測量等精細方法來繪製這一套地圖。地圖上詳細標示出當時台灣街、庄、堡、廳之行政界線、土地利用狀況、聚落地名、河川水系等。此套地圖的繪製完成，不僅使得當時台灣總督府可以完全掌控台灣的社會與土地使用狀況，並可以依照此圖進行對台灣社會的改造與開發等語，而系爭土地亦在台灣堡圖測繪範圍內，是透由台灣堡圖與GoogleMap套圖比對，即可呈現出日據時期，嘉義市○○○路道路之走向：
⒈將台灣堡圖與GoogleMap套圖比對結果，配合台灣堡圖圖例
顯示，嘉義市○○路與立德街交叉處，於日據時期有小路經過，而該小路由西向東延伸至小雅路與立德街交叉處前，小路向北偏移，至小雅路與立德街交叉處，該小路係沿現今小雅路北側路緣向東延伸，而系爭土地位於現今小雅路南側路緣，顯然日據時期路並未經過系爭土地，且此更足以證明①縱日據時期地目為道，並不當然供作既成道路使用；②台灣堡圖上的小路，自系爭土地向西延伸至現今小雅路向南右轉間之道路走向，幾乎沿著現今小雅路北側路緣前進，相較於前審卷附空照圖，因缺乏比對定位點，縱道路走向不變，亦不當然得推認道路未發生不同經緯度之平行位移，益徵原確定判決「依林務局農林航空測量所於70年8月28日及80年10月20日拍攝嘉義市○○路之空照圖，明顯可見小雅路自東南往西北方向延伸，其間穿過系爭土地，而繼續延伸到達大雅路，其間之寬度大致相等，並無特別寬、窄之路段」作為判斷小雅路通過系爭土地之理由，應屬違誤。
⒉至於台灣堡圖上的小路何時向南移動，並占用系爭土地，因
屬占用權源之舉證，自應由再審被告負舉證責任。但遍查本件前訴訟程序卷證資料，根本無任何資料可資證明嘉義市○○○路是否經過系爭土地，遑論證明嘉義市○○○路何時南移占用系爭土地。則原確定判決認為系爭土地有公用地役關係，自嫌速斷。而系爭土地係因86年以後闢築立德街、新小雅路後，附近區域之地形地貌始發生劇烈變動，系爭土地顯然係因為新道路闢築時始由再審被告占用，再審原告所搜尋獲取之比對圖，適足以證明嘉義市○○○路原未經過系爭土地，而不符合供公眾通行年代久遠未曾中斷之公用地役關係要件，應可使再審原告受有利之判決。
㈥綜上，本件應符合民事訴訟法第496條第1項第13款，發現未
經斟酌之證物且如經斟酌可使再審原告受較有利裁判之再審事由，爰提起再審等語。
㈦聲明：
⒈臺灣高等法院臺南分院96年度上字第150號民事判決應予廢棄。
⒉上開廢棄部分，再審被告之上訴駁回。
⒊再審訴訟費用由再審被告負擔。
三、再審被告則以：㈠再審原告請求調取「嘉義市政府工務局76嘉建局管執字1050
號第三人蕭建森申請指定建築線之卷證」，並主張若原本圖說上既成巷路並未向東延伸至系爭土地，而如再審原告前開所主張被計畫道路中斷，則該原本圖說顯屬未經斟酌之證物，如經斟酌可使再審原告受較有利之裁判，而有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由：
⒈按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂「未經斟酌之證物，
或得使用該證物者」，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物。本件第三人蕭建森指定建築線之卷證資料，再審被告已於97年4月7日檢送「建築線指示（定）申請書圖」，至於再審原告所稱指定建築線之「其他」卷證資料，並未存在於卷內。換言之，再審原告所稱之卷證資料，於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，並不存在，與民事訴訟法第496條第1項第13款之規定有違。
⒉又民事訴訟法第496條第1項規定：「有下列各款情形之一者
，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限」，此即再審之補充性，再審之訴乃對於確定判決之特別救濟方法，具有補充性，如當事人於前訴訟程序得以上訴之方式主張再審事由，或知有再審事由而不以上訴主張者，即不得再以同一事由，對確定判決提起再審之訴。本件關於卷附「指定建築線」之資料能否作為判斷系爭土地為既成道路依據之爭議，再審原告已於前審訴訟程序中主張，且兩造於前審訴訟程序中已對「指定建築線」之爭議進行多次辯論，再審原告如認為「指定建築線」之資料有誤或不全，自應於前審訴訟程序中主張，而非等到再審程序再行爭執卷附資料有誤或不全，並據以聲請再審，顯然有違「再審補充性原則」之要求。況原確定判決以第三人蕭建森於76年間，為在彌陀段197、198地號建築基地上建築房屋，申請嘉義市政府工務局指定以相鄰195地號土地之界址，為其房屋之建築線，作為認定系爭土地當時有作為道路使用之事實基礎，乃屬法院認定事實、適用法律之職權行使，而再審原告於二審判決後即以此為由提起第三審上訴，復以相同事由任意聲請再審，實妨礙確定裁判之安定性，再審原告以此為再審之理由，尚屬無據。
⒊又民事訴訟法第496條第1項第13款係規定「當事人發現未經
斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利之裁判者為限」。本件再審原告主張由第三人蕭建森於76年間指定建築線之資料，可證明系爭738-1地號土地當時是屬於計畫道路，而非既成道路云云。惟原確定判決係以第三人蕭建森之指定建築線資料為基礎，推論「小雅路自東南往西北方向延伸，其間穿過系爭土地」，由此可知指定建築線之資料並不會使再審原告獲得較為有利之裁判。況再審原告僅以卷附資料「圖說顏色」為據，主張系爭土地為「計畫道路」顯然過於草率。
㈡再審原告主張卷附空照圖未標示比例尺，亦未與地籍圖相互
套繪，原確定判決遽為再審原告不利之認定，若經向相關專業機關函查各該證物無法進行套繪，則該函覆內容自應對再審原告有利，如經斟酌可使再審原告受較有利裁判，有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由：
⒈查原確定判決認定「小雅路自東南往西北方向延伸，其間穿
過系爭土地」，係以「指定建築線」、「地目為道」以及「系爭738-1地號土地之現況」，並參酌林務局農林航空測量所之空照圖所為之認定，並非完全以空照圖為據，再審原告所述有失偏頗。
⒉再按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂「未經斟酌之證物
，或得使用該證物者」，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物。本件系爭空照圖與地籍圖均為確定判決前已存在之證物，但在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，空照圖與地籍圖之套繪結果並不存在，顯與前揭再審事由之規定不符。況依再審原告所舉之最高法院92年度台上字第861號判決、臺灣高等法院93年度上字第572號判決之內容可知，再審原告所稱之空照圖及地籍圖並無法互相進行套繪，該證據方法在技術上既不可行，亦無法證明何種事實，對本案而言並無任何助益，自難據此主張再審。
⒊又如再審原告所稱，系爭空照圖與地籍圖均為本件判決前已
存在之證物，但於前訴訟程序中並未將系爭空照圖及地籍圖送交專業機構進行套繪，則再審原告遲至再審程序始提出此一主張，應屬逾時提出之攻擊、防禦方法，依民事訴訟法第196條之規定，自不應准許。且再審被告曾將80年「嘉義市地形圖」套繪於系爭土地之「地籍圖」，並將套繪結果陳報本案原一審法院參酌，原一審法院卻誤解套繪結果，認定與系爭土地相鄰之嘉義市○○段735、734及598-1地號土地（地目均為道）並非道路，實際上前述三筆土地均屬道路無誤，但不論如何，關於系爭土地之套繪結果，兩造早有攻防及主張，再審原告以此為再審事由，有違再審補充性原則。
㈢再審原告復主張若斟酌其所舉四份函文，可證再審被告係就
當時舊小雅路線況重為整修，已擴大原有道路寬度，並因而占用系爭土地等情，可使再審原告受較有利之裁判，有民事訴訟法第496條第1項第13款之適用：
⒈查再審原告所稱於86年間四份函文，卷內資料僅有86年9月
27日之函文影本可尋，其餘86年7月28日、8月18日及9月4日付之闕如，並非言詞辯論終結前已存在於法院之證物，自無民事訴訟法第496條第1項第13款之適用。況上開四份函文，均係再審原告向再審被告請求徵收系爭土地，再審被告因受限於預算，回覆以目前尚無法辦理徵收，再審原告卻誤認為「既屬『計畫道路』，當然非為既成道路」云云，該函覆內容與判斷系爭土地是否為既成道路並不相關，與判決結果並無影響，純係再審原告主觀上之臆測（認為是計畫道路當然非屬既成道路)，難認該函文內容能使再審原告受較有利之裁判。
⒉又再審原告嘉義市政府於94年10月18日以府工土字第094004
8315號函覆再審原告：「說明：經查閱台端等人所有坐落於本市○○段738及738-1等筆地號土地與同地段737地號土地於92年7月30日嘉市工建字第0920065749號建築線核准在案，且配置同一指定建築線之現有巷道內，存有公共地役關係。」等情，是再審被告認定系爭土地坐落在已指定建築線之現有巷道內，存有公共地役關係；其後，再審原告於95年4月7日復向再審被告陳情，請求認定系爭土地非現有巷道或予以徵收，再審被告於95年4月20日以府工建字第0000000000函覆：「說明：查本市○○段○○○○號（後經分割為738、738-1地號）土地，依61-373號建造執照配置圖屬現有巷道無誤。有關舊小雅路航照圖，已另函（違建檢舉函）檢送諒達。本府所提之資料及說明，均調閱檔案資料為憑據，並無台端所說『不實、偽造』之責料作為判定。另台端以現有巷道用地向本府陳情徵收，亦經本府查證無廢道記錄，本府認定為現有巷道並無不妥」等語。足見再審被告自始均認定系爭土地為既成巷道，上開函文僅再次確定系爭土地為既成巷道，再審原告所指四份函文與認定系爭土地是否為既成巷道無涉。
㈣再審原告提出之臺灣堡圖與GoogleMap之套繪，該套繪結果
在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前並不存在，且該套繪並非專業機關所進行，而係由再審原告單方所製作，再審被告否認該套繪結果形式上之真正。再者，該臺灣堡圖資料係日據時代日本政府西元1998年之土地調查，距今已110年，系爭土地之地形、地貌變動很大，且在110年前之測量技術是否準確，亦不無疑義，該圖僅以簡單標示，看不出道路之寬度或長度，僅為示意圖而已，無法認定系爭土地具體坐落位置，亦不能證明系爭土地不存在舊小雅路上，無法以此使再審原告受較有利之判決等語，資為抗辯。
㈤聲明：
⒈再審原告再審之訴駁回。
⒉再審訴訟費用由再審原告負擔。
四、本院之判斷：㈠按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審
之訴對於確定終局判決聲明不服。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由（最高法院29年上字第1005號判例參照）；若其證據在前訴訟程序中業已提出，經法院審核不予採取者，亦不得據為再審之理由（最高法院91年度台聲字第358號判決意旨參照）。又當事人提起再審之訴，以發現未經斟酌或得使用之證據為理由者，必以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判者為限（最高法院18年上字第710號判例意旨參照）；反之，當事人縱提出其所謂發現未經斟酌之證物，若經斟酌仍不能受較有利益之裁判者，自仍不得以之為再審理由。至所謂「可受較有利益之裁判」，係指從證物本身作形式上觀察，足認再審原告可受較有利益之裁判者而言。
㈡再審原告固以第三人蕭建森、陳資雲分別於76、92年間申請
指定建築線圖說資料為據，主張本件有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。茲查：
⒈第三人蕭建森於76年間巷路指定圖說影本及第三人陳資雲於
92年間巷道指定申請圖說影本暨掃瞄本，業於前訴訟程序第二審由再審被告檢送上開圖說之影本附卷（見本院前二審卷㈡第110至116頁），與所謂「發現」未經斟酌證物之情形即屬有間，再審原告據之為再審事由，自無足取，合先說明。又本院依再審原告聲請調閱之第三人陳資雲於92年間指定建築線案申請案圖說資料（以原本資料掃瞄檢送，包含巷道指定申請圖說、建築線指定申請圖說，見本院卷第65至70頁），其中巷道指定申請圖說，與前訴訟程序附卷之第三人陳資雲巷道指定申請圖說影本暨掃瞄本（見本院前二審卷㈡第11
2、116頁），經相互比對後，堪認係屬同一圖說資料，既於前訴訟程序中業已提出，縱經原確定判決審核後不予採取，揆之首揭說明，亦不得據為再審之理由；至於第三人陳資雲建築線指定申請圖說雖未於前訴訟程序中檢送附卷，而得認係於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，惟衡諸本件再審原告既一再主張系爭土地於86年間遭再審被告占用為道路使用之前，並無呈現既成道路之狀態，則第三人陳資雲於92年間申請指定建築線乙案，實與本件兩造所爭執86年間之前系爭土地使用狀態無涉，再審原告並無可依此而受較有利益之裁判可言。
⒉至於本院依調閱之第三人蕭建森於76年間指定建築線申請案
圖說資料（以原本資料掃瞄後檢送，包含巷路指定申請圖說、建築線指定申請圖說，見本院卷第61至64頁），固得認係為前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，再與前訴訟程序提出之圖說影本相互比對後，雖可發現本院調取之蕭建森圖說於既成巷道之北側、東側外緣以淡紅色標示計畫道路，前訴訟程序提出之蕭建森圖說於此部分留白，並未標示計畫道路之範圍，除此以外則均為相同。惟查原確定判決係以「第三人蕭建森於76年間，為在彌陀段197號、198地號建築基地上建築房屋，申請嘉義市政府工務局指定以相鄰195地號土地之界址，為其房屋之建築線者」為前提，進而推認「彌陀段195地號土地當時即作為道路使用」之事實（見原確定判決「事實及理由欄」之㈤中之⑴、⑵，即判決書第5至6頁）。準此，該二份圖說於標示蕭建森以相鄰195地號土地之界址為其房屋之建築線部分，標示內容既無不同，即難認有何經斟酌得受較有利益裁判之再審事由。又所謂計畫道路係依都市計畫而編定土地預定使用方式，而既成道路者，則以有供不特定之公眾通行之客觀使用狀態而稱之，二者並非相斥之概念，非不得兼而有之。亦即編定為計畫道路之土地，在未經徵收前，實際上可能已有供公眾通行之事實而呈現既成道路之使用現況。是再審原告主張既屬計畫道路，當然非既成道路云云，容有誤解。基此，本院調取之蕭建森圖說雖於既成巷道之北側、東側外緣以淡紅色標示計畫道路，然該淡紅色標示之計畫道路部分之使用現況如何，由該圖說本身形式上觀之，既無從得知，揆之首揭說明，難謂再審原告可依此而受較有利益之裁判，則其主張有民事訴訟法第496條第1項第13款再審事由，尚無從憑採。
㈢又再審原告一再主張應向專業機關函查可否就空照圖與地籍
圖進行套繪，且若函覆結果為無法套繪，則該函覆即屬如經斟酌可使再審原告受較有利裁判云云。按行政院農業委員會林務局農林航空測量所拍攝之空照圖與地政事務所保管之地籍圖，其測量方式、坐標系統、比例尺、精度皆不相同，致無法精確將空照圖套繪於相關地籍圖上等情，業經內政部國土測繪中心98年5月7日函覆明確在卷（見本院卷第105頁）。況縱本件系爭空照圖與地籍圖得以套繪，然該套繪結果在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，並未存在，依首揭最高法院裁判意旨，本無所謂發見，自不得以之為再審理由。至於上開函覆意見係於本件再審程序中始存在，本非所謂發現未經斟酌之證物，且該函覆意見僅在表示將地籍圖與空照圖相互套繪之不可行，非得因此否定除以套繪方法之外，均不得以空照圖併其他事證為佐而為本案判斷，是原確定判決參酌「指定建築線」、「地目為道」及「全段舊小雅路之道路寬度大致相等，並無寬、窄情形，對照林務局於70年間拍攝之小雅路空照圖，亦顯示當時小雅路之道路平整，寬度一致者，兩者正相吻合」等情綜合判斷，而認定「小雅路自東南往西北方向延伸，其間穿過系爭土地」乙節，與函覆意見亦無任何相悖之處，難謂再審原告得因而受較有利益之裁判。㈣再審原告復以嘉義市政府於86年7月28日、86年8月18日、86
年9月4日、86年9月27日函文，主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由等語。惟上開4份函文業已由再審原告於前訴訟程序第二審出具答辯狀中以附件提出（見本院前二審卷㈠第50至53頁），經本院依職權調取原確定判決全卷核閱無訛，即無所謂「發見未經斟酌之證物」可言。是再審原告以前訴訟程序已存在之函文再為主張爭執，與民事訴訟法第496條第1項第13款之規定不符，難認構成再審之事由。至於再審原告提出附卷之台灣堡圖及圖例（見本院卷第125、127頁），據以主張有上開同款之再審事由。惟再審原告既自陳，該臺灣堡圖係於日據時期（1898年）繪製，呈現日據時期之土地使用狀況，然原確定判決所認定者，則為系爭土地於民國60、70年間之使用狀況，二者間近百年之時空差距，無法比附援引為據，難謂再審原告有何因此可得受較有利益之裁判之可言，其據以主張有再審事由，自非可採。
五、綜上所述，再審原告主張之上開事實，或為其在前訴訟程序已知有該證物，且已提出使用，或非民事訴訟法第496條第1項第13款規定所謂之證物，而無所謂發見未經斟酌之證物或得使用該證物之情事，復無法使再審原告可受較為有利之裁判，揆諸首開判決意旨，自不得據為再審理由。從而，原確定判決並無再審原告所指民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，再審原告提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。此外，兩造其餘攻擊防禦方法，與勝負之判斷無關，爰不予一一論酌，附此敘明。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年6月16日
民事第四庭審判長法官王惠一
法官林永茂法官王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國98年6月16日
書記官謝淑玉【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。