裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第1097號刑事判決
裁判日期：民國110年02月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第1097號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官上訴人即被告陳建文上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第1475號中華民國109年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度撤緩毒偵字第312號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○所處罪刑部分撤銷。
甲○○被訴施用第一級毒品部分，公訴不受理。
其他上訴駁回（即沒收部分）。
理由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107年6月5日22時30分許，在其位於臺南市○○區○○路00號住處，以將海洛因摻水後注射手臂方式，施用海洛因1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪嫌。
貳、毒品危害防制條例第35條之1規定：「本條例中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。
三、判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定。」而108年12月17日修正之毒品危害防制條例，於109年1月15日公布，部分條文於公布後6個月即109年7月15日生效施行（含第20條、23條等條文），本件被告涉嫌毒品危害防制條例第10條第1項之施用毒品案件，檢察官於108年12月17日提起公訴，依上開規定，法院應依現行毒品危害防制條例規定處理。
參、現行毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院大法庭109年度台上大字第3826號裁定參照）。查：被告於107年6月5日22時30分許，在其位於臺南市○○區○○路00號住處內，以將海洛因摻水置入注射針筒內注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因等情，為其坦承不諱，並有臺灣臺南地方法院檢察署鑑定許可書（警卷第39頁）、臺南市政府警察局第三分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號及年籍對照表（警卷第41頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司107年6月26日濫用藥物檢驗報告（毒偵1852號卷第50頁）在卷可證。而被告最後一次執行強制戒治，係於91年8月23日因停止處分執行而釋放，並付保護管束，92年1月22日保護管束期滿未經撤銷，由臺灣臺南地方檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第14號不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。本件被告施用毒品之時間距離上開強制戒治執行完畢時間，已逾3年，依前開最高法院大法庭裁定見解，本件並非3年內再犯之情況，自無毒品危害防制條例第23第2項規定，應依法追訴之適用。而檢察官雖於現行毒品危害防制條例修正施行前提起公訴，然依現行毒品危害防制條例第35條之1第2款規定，法院應適用現行法之規定，尚無從再依修正前之規定審認檢察官提起之公訴，是否違背程序規定。
肆、被告本件犯行前曾經檢察官以107年度毒偵字第1852號為附條件緩起訴處分確定，緩起訴期間為107年10月24日至109年10月23日止，嗣檢察官依刑事訴訟法第253條之3第1項第3款規定，於108年10月26日以108年度撤緩字第614號處分書撤銷緩起訴處分，撤銷緩起訴處分書於108年11月6日送達被告，並於108年12月17日就被告本件犯行提起公訴。而修正後毒品危害防制條例第23條第2項，既僅規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」則其再犯（含3犯以上）如距最近一次犯該罪經依第20條第1項、第2項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，即應再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響，俾落實此次寬厚刑事政策之變革，且被告雖曾經緩起訴處分，然因本次施用毒品犯行，距其強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年，自應依修正後新法規定，再予適用觀察、勒戒或強制戒治之機會（最高法院110年度台上字第922號判決意旨參照），而非逕行提起公訴。又毒品危害防制條例第24條第2項規定（108年12月17日雖修正公布，然尚未生效，本判決仍應適用108年12月17日修正公布前之規定）：「前項緩起訴處分（即附命緩起訴），經撤銷者，檢察官應依法追訴」，法文既非「依法起訴」，並參考刑事訴訟法第1條第1項規定：「犯罪，非依本法或『其他法律』所定之訴訟程序，不得『追訴』、處罰」，且「刑罰」及「保安處分」同為犯罪之法律效果，則「依法追訴」，除指檢察官適用刑事訴訟法所定之起訴程序外，尚包括修正前（後）毒品條例第20條第1項所定觀察、勒戒程序。此與修正後毒品條例第23條第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應『依法追訴』或裁定交付審理。」因與同條例第20條第3項配合之結果（即觀察、勒戒等處遇執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪，始得重行觀察、勒戒），所稱「依法追訴」，無從包括聲請觀察、勒戒者有別，尚不得援引修正後毒品條例第23條第2項之規定，而謂修正前毒品條例第24條第2項之「依法追訴」，必需排除修正後毒品條例第20條聲請觀察、勒戒規定之適用。且修正前毒品條例第24條第2項所稱「緩起訴處分」經撤銷者，其撤銷原因非一，若係因違法或不當經再議程序，由上級檢察機關撤銷時，本應回復未為緩起訴處分前之狀態，由檢察官續行偵查，視個案之證據，為適當之處分，要不得強解為應「依法起訴」，認無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院109年度台上大字第3536號提案裁定意旨參照）。
伍、檢察官未將被告先送勒戒處所觀察、勒戒，而逕行起訴，其起訴之程序違背規定，自應諭知不受理之判決（最高法院88年度台非字第146號判決意旨參照）。本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，是如檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認起訴程序違背規定，且無從補正（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨）。
陸、撤銷原判決之理由：檢察官本件提起公訴違背程序規定，應依刑事訴訟法第303條第1款規定，判決不受理，原判決依修正前毒品危害防制條例之規定，就被告本件被訴施用毒品犯行為實體之有罪判決，未及適用毒品危害防制條例上開修正後之規定及最高法院變更後之相關見解，尚有違誤。檢察官上訴意旨認為，原審判決後，毒品危害防制條例修正生效，被告本件犯行是否應再為觀察、勒戒，容有疑義，非無理由，被告上訴意旨雖未指摘於此，然原判決既有適用法律之違誤，自屬無法維持，應由本院撤銷原判決，諭知公訴不受理，並不經言詞辯論為之。
柒、駁回上訴之理由（即沒收部分）原判決就沒收部分說明略以：扣案海洛因1包（毛重0.33公克，檢驗前淨重0.039公克，檢驗後淨重0.029公克），係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，屬違禁物無疑，有高雄市立凱旋醫院107年7月31日高市凱醫驗字第54330號濫用藥物成品檢驗鑑定書（毒偵1852號卷第7頁）附卷可佐，而包裝袋因無法完全與毒品析離，故均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。注射針筒3支，係被告所有，為供其施用第一級毒品犯罪所用之物，據被告供陳在卷，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收之。經核認事用法並無違誤，而「違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收。」「第三十八條第二項、第三項之物、第三十八條之一第一項、第二項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收。」刑法第40條第2項、第3項定有明文。本件被告所犯施用第一級、第二級毒品罪部分，雖經本院諭知公訴不受理，而未判決有罪，然上開物品分別應依刑法第38條第2項及毒品危害防制條例第18條第1項諭知沒收或沒收銷燬，依前開規定，均得單獨宣告沒收，且業經檢察官於起訴時聲請沒收，是原判決就判處被告罪刑雖經撤銷，然就沒收部分之諭知，既無何違誤之處，並得單獨宣告沒收，即無撤銷之必要，檢察官及被告上訴意旨雖未指摘原判決就沒收部分之諭知，然因一併上訴於本院，為本院審理之範圍，乃就原判決關於沒收部分，駁回上訴。
捌、應適用之法律：刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條。本案經檢察官吳維仁提起公訴、檢察官陳冠霖提起上訴。
中華民國110年2月25日
刑事第一庭審判長法官楊清安
法官陳珍如法官蕭于哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐振玉中華民國110年2月25日