最高法院104年度台上字第355號刑事判決

裁判字號：最高法院104年台上字第355號刑事判決

裁判日期：民國104年02月05日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決一○四年度台上字第三五五號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年十月三十日第二審判決（一○三年度侵上訴字第八二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度軍偵字第六○、六八、六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人甲○○有如其事實欄所載之妨害性自主犯行，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，並對上訴人所辯各節如何不足採信，已依據卷內資料，予以指駁、說明，因認上訴人犯行明確，而維持第一審關於論處上訴人共同乘機性交罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，由形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：㈠本件上訴人係因己意中止犯罪，原審未依刑法第二十七條第一項規定減輕其刑，又本件參酌上訴人並未對被害人實行性交行為等情，應有情輕法重情形，原審未依刑法第五十九條規定酌減其刑，均有適用法則不當之違法。㈡本件共同正犯吳○○有對被害人完成性交行為，上訴人則未對被害人實行性交行為，惟原審仍量處相近之刑期，有違比例原則。㈢請求宣告緩刑等語。
四、惟查：本件原判決依憑上訴人之自白、證人Ａ女（真實姓名、年籍詳卷）、蔡○○、何○○之證述，佐以內政部警政署刑事警察局鑑定書等證據資料，因而認定上訴人有上揭所載犯行，所為論斷及說明，核與經驗法則、論理法則無違。又㈠中止犯仍為未遂犯之一種，必須犯罪之結果尚未發生，始足認之。而共同正犯係以完成特定之犯罪為其共同目的，彼此間就該犯罪之實行有共同犯意聯絡，而各自本於共同之犯意，分擔犯罪行為之一部，並相互利用其他正犯之行為，以完成犯罪。故共同正犯，其各自分擔實行之行為應視為一整體合一觀察，予以同一非難評價，對於因此所發生之全部結果，自應同負其責。是正犯中之一人，其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科。原判決已說明本件上訴人與吳○○因在夜店見Ａ女酒醉，遂共同謀議帶Ａ女回飯店乘機性交，並於飯店內，商議決定共同乘機性交之順序，而就本件乘機性交犯行，形成犯意聯絡，上訴人於吳○○先對Ａ女性侵時，並未打消對Ａ女乘機性交之犯意，僅係離開房間下樓等候吳○○性侵結束後，由其接手，則吳○○既已著手實行性侵得逞，其等共同謀議對Ａ女乘機性交之犯罪結果已然發生，縱上訴人進入房間後因見Ａ女哭泣，而未對Ａ女為性侵，仍非刑法第二十七條第一項所定之中止犯，核無違誤，並無適用法則不當之違法。㈡應否依刑法第五十九條酌量減輕其刑，乃法院依審判職權，得為自由裁量之事項，原判決審酌上訴人之犯罪情狀，說明上訴人雖前無犯罪紀錄，年輕識淺，犯後坦承犯行且態度良好等情，然僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，認本件無可憫恕之事由，未依該條規定酌減其刑，並不違法。㈢刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決以上訴人之責任為基礎，依刑法第五十七條規定，具體審酌上訴人行為時為服役軍人，竟與吳○○對素不相識之Ａ女乘機性交，造成Ａ女心理難以磨滅之陰影，及犯後坦承犯行，前無犯罪紀錄等一切情狀，為刑之量定，且量處較吳○○為輕之刑度，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，亦無違比例原則。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，及判決已說明事項，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。本件既從程序上駁回上訴，上訴人請求本院宣告緩刑自無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年二月五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官李英勇法官周政達法官黃仁松本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年二月九日
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