裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第1050號民事判決
裁判日期：民國100年03月22日
裁判案由：給付報酬
臺灣高等法院民事判決98年度上易字第1050號上訴人 何仁群 即何仁群建築師事務所即反訴被告訴訟代理人 張睿文 律師複代理人 溫尹勵 律師被上訴人國立臺灣大學即反訴原告法定代理人 李嗣涔 訴訟代理人 黃鈺華 律師上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國98年9月28日臺灣臺北地方法院97年度訴字第2864號第一審判決提起上訴，被上訴人並提起反訴，本院於100年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
反訴被告何仁群即何仁群建築師事務所應給付反訴原告國立臺灣大學新台幣參拾伍萬貳仟零陸拾肆元，及自民國98年12月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
反訴原告國立臺灣大學其餘之反訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用，關於本訴部分，由上訴人負擔；關於反訴部分，由反訴被告何仁群即何仁群建築師事務所負擔百分之六十八；餘由反訴原告國立臺灣大學負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按「提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款情形之一者，不在此限．．就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者」，民事訴訟法第446條第2項但書第3款定有明文。本件被上訴人主張對於上訴人有逾期違約金及損害賠償之債權，與上訴人之承攬報酬債權抵銷後，尚有新台幣（下同）519,335元本息債權可受償，而於本院審理時，具狀提起反訴請求（見本院卷59、60頁，各細項之請求金額可流用，見本院卷300頁反面），依前揭規定，於法有據，無庸上訴人之同意，應予准許。
貳、本訴部分：
一、上訴人（即反訴被告，下稱上訴人）主張：伊於民國96年4月16日參加被上訴人「普通教室整修工程委託設計監造技術服務契約」（下稱系爭契約）之競圖，獲評選為第一名，被上訴人於96年4月19日與伊議約完成。伊提出初步細部設計及完成細部設計圖說後，被上訴人營繕組於96年7月3日上網公告工程招標，因行政院公共工程委員會（下稱工程會）於96年5月24日發函通知被上訴人於決標後15日內，將標案資料以PCCES（公共工程經費電腦估價系統，下稱PCCES）格式電子檔彙送該會，被上訴人營繕組竟藉詞於開標前1日即96年7月16日上網公告系爭工程停止開標。 伊業 於96年7月20日完成以PCCES電子檔軟體製作之細部設計圖說，並於96年7月23日交至被上訴人營繕組，嗣被上訴人於96年8月6日核准伊提送之工作計劃。詎被上訴人於96年8月7日來函表示伊已逾96年7月20日提送PCCES電子檔之時間，延誤履約期間情節重大聲明，而終止系爭契約。然伊已完成細部設計圖說，並經被上訴人公告招標，被上訴人應依系爭契約第5條第1項第1款之約定給付10％之設計監造服務費。另完成細部設計圖（含工程預算）經機關核定後支付20％之設計監造服務費，工程發包訂約並完成監造計畫書經機關核定後給付25％之設計監造服務費。被上訴人已辦理上網公告工程招標，並有多家廠商領標，因被上訴人於開標前1日藉故停止開標，致不能決標，使伊已製作完成之監造計畫書無從提送，被上訴人係以不正當行為阻止系爭工程之發包訂約及完成經機關核定之監造計畫書，自應視為伊之第3期設計監造服務費清償期已屆至。伊已完成40％工作，應可取得依同比例計算之報酬計1,173,828元。縱認伊不能取得上開報酬，但被上訴人於96年8月7日終止契約，已對伊造成重大損害，伊亦得依民法第549條第2項之規定請求被上訴人賠償不能取得報酬計1,173,828元之損害。爰依系爭契約之法律關係，聲明請求：㈠被上訴人應給付伊1,173,828元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人（即反訴原告，下稱被上訴人）則以：系爭工程至遲應於96學年度開學日（即96年9月17日）前完工，伊於96年5月14日已審認上訴人之初步設計，上訴人應於96年6月4日提出符合被上訴人預算之細部設計圖說、招標文件，並檢送以PCCES電子檔製作之招標文件，然上訴人逾期未提出PCCES電子檔，致伊不得不於96年7月16日緊急公告停標，上訴人給付遲延。又伊於96年7月17日已通知上訴人無法於96年學年度開學日前完工，需要縮減工項，上訴人有配合之義務，然於96年7月23日提出之工作計畫表並未縮減工項，伊於96年8月7日以上訴人違反系爭契約第15條第1項第6、8、11款之約定為由而終止契約。又上訴人至多僅完成初部設計階段，僅得請求10％之報酬293,457元，惟上訴人逾期42日提出PCCES電子檔，依系爭契約第12條第1項之約定，應給付逾期違約金369,756元，另伊重新招標而額外支付夜間趕工之加班費355,500元、多支付設計服務費87,536元，依系爭契約第15條第1項第12款第3目之約定，均應由上訴人負擔，故與上訴人得請求之報酬抵銷後，上訴人已無任何報酬可請求等語置辯。爰聲明請求：㈠駁回上訴人之訴及假執行之聲請。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
參、反訴部分：
一、被上訴人主張：伊業於96年8月7日發函終止契約。上訴人至多僅完成初部設計階段，得請求10％之報酬293,457元，又上訴人逾期提出PCCES電子檔，自96年6月11日起算，迄96年7月22日止，逾期42日，依系爭契約第12條第1項之約定，應給付逾期違約金369,756元。另因上訴人違約，致被上訴人重新招標，額外支付夜間趕工之加班費355,500元，及多支付設計服務費87,536元，依系爭契約第15條第1項第12款第3目之約定，均應由上訴人負擔，扣除前揭293,457元報酬後，上訴人尚應賠償被上訴人519,335元（369,756＋355,500＋87,536－293,457＝519,335），各細項請求之金額可流用。爰依系爭契約之法律關係，就抵銷後，得請求之賠償，提起反訴，聲明請求：㈠上訴人應給付被上訴人519,335元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：伊未違約，被上訴人終止契約並不合法，另否認有給付逾期違約金及損害賠償之義務。爰聲明請求：駁回被上訴人之反訴及假執行之聲請。
肆、原審為上訴人全部敗訴之判決，即駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,173,828元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。並於本院審理時，提起反訴，其反訴聲明：㈠上訴人應給付被上訴人519,335元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
上訴人反訴之答辯聲明：㈠被上訴人之反訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
伍、兩造之不爭執事項如下：㈠兩造於96年4月19日決標日成立系爭契約，依系爭契約第七
條「履約期限」第1項「各階段履約期限」之第7款約定，系爭工程應於96學年度開學日即96年9月17日前完成。㈡上訴人於96年6月25日就系爭工程提出完整細部設計圖及符
合被上訴人預算之預算書，但未提出以PCCES軟體製作之電子檔案，僅提出EXCEL軟體之電子檔。上訴人迄96年7月23日始提出PCCES電子檔予被上訴人。
㈢被上訴人就系爭工程於96年7月3日上網公告招標，惟於同年月16日緊急停標。
㈣被上訴人於96年7月17日指示上訴人就系爭工程縮減施工項目，惟上訴人並未依被上訴人之指示進行。
㈤被上訴人於96年8月7日發函對上訴人為終止契約之意思表示。
㈥被上訴人就系爭契約尚未給付上訴人報酬。
陸、本院得心證之理由：
一、依系爭契約第7條「履約期限」之第1項「各階段履約期限」已有定各階段之履約期限，茲析述如下：⑴廠商〈指上訴人〉應在決標日後5日曆天內提送工作計畫書。⑵決標日後10日曆天內提送初步設計（綜合規劃設計報告書）初稿，由機關排定時間向機關提出簡報，並於規定之期限內修正完成，通過校內審查程序。⑶廠商應於簡報後10日曆天內，依機關所提意見，完成初步設計初稿之修改，配合辦理校內審查程序。⑷廠商應於初步設計送經機關審定後15日曆天內提送細部設計初稿，由機關排定時間向機關提出簡報。⑸廠商應於通過細部設計審定後5日曆天內，將工程招標文件、設計圖說及電腦光碟送交機關辦理後續招標作業。⑹廠商應於施工廠商決標後7日曆天內，提供監造計畫書1式2份提送機關審查，並於本工程全部竣工日後30日曆天內提送監造成果報告書1式2份送機關審查。⑺廠商應監督施工廠商於本校96學年度開學日前完工（見本院卷76頁反面、77頁），是依上開第1項第5款之約定，上訴人應於被上訴人通過細部設計審定後之5日曆天內，將工程招標文件、設計圖說及電腦光碟送交予被上訴人，以憑辦理後續招標作業。
二、另依系爭契約第2條「履約標的」第2項第2款「細部設計部份：辦理事項如下：」，其中第3目約定上訴人須「研擬成本估算準則暨編製施工預算書（廠商〈指上訴人〉編製工程預算時應參照公共工程委員會訂定之「公共工程招標文件增列提供標案資料作業要點」〈下稱系爭資料作業要點〉辦理，包括預算詳細表、單價分析表、工程數量計算書等)。相關發包預算及招標文件之編制方式，應依據系爭資料作業要點規定辦理」，其第4目（契約誤載第5目）約定上訴人須「提供製作本工程預算書之磁片（磁片內容及功能必須可供機關製作工程合約各項表單修正預算使用，並另提供刪除單價、複價之詳細表、單價分析表供機關製作標單之用，預算、標單之電子檔格式，需依電子投標所規定之格式製作）」（見本院卷74頁），是上訴人顯有依系爭資料作業要點辦理之義務。再參諸工程會96年5月24日工程技字第09600215240號函要求教育部，請其所屬機關（含被上訴人在內）應確實依行政院頒行之系爭資料作業要點規定，將標案資料PCCES格式電子檔，由政府電子採購網傳輸或以電子媒體寄送辦理．．等語，嗣教育部隨即以96年5月28日台總㈡字第0960081650號函請被上訴人依前揭工程會之函示辦理（前揭二份函文見本院卷46頁至48頁），前揭二份函文雖係針對被上訴人另一工程「新生大樓e化整修工程」而要求，然仍可看出工程會及教育部要求其所屬各機關對於公共工程須確實依系爭資料作業要點辦理，益證上訴人依約有提供PCCES格式電子檔之義務。上訴人辯稱雖未提供PCCES電子檔，但已提出EXCEL電子檔，仍可辦理招標，決標後15日內提送PCCES電子檔即可云云，然查：
㈠原審已函詢開發PCCES軟體之廠商即聯宏資通股份有限公司
，據該公司函覆謂：「．．㈡依PCCES系統正常操作編列預算後可由系統產出PCCES格式之電子檔（副檔名.xml）及EXCEL格式電子檔（副檔名.xls）二種空白標單檔案。㈢倘以微軟EXCEL軟體製作之EXCEL格式電子檔之空白標單無法匯入PCCES系統，亦無法直接轉換為PCCES格式電子檔空白標單」，有該公司98年1月8日聯字第9801080001號函可參（見原審卷㈡31頁、本院卷147頁），足見投標廠商如以EXCEL格式電子檔製作標單，事後並無法匯入PCCES系統，亦無法直接轉換為PCCES電子檔。
㈡又被上訴人於96年7月3日就工程施工部分上網招標之投標須
知，亦明定「領標廠商應領之招標文件中含PCCES電子檔之光碟片，依該電子檔鍵入報價後，列印成冊後併同電子檔投標」及「倘投標廠商未依上述方法列印成冊並投標者，則將視為無效標，不決標予該投標廠」（投標須知見原審卷㈠115頁、116頁、118頁）。如上訴人未於公告招標時，提出PCCES電子檔，則有心參與投標之廠商，根本無法領標，遑論參與投標，至為明悉。是上訴人負有義務，應提出以PCCES軟體製作之招標文件，其未提出自屬給付遲延，違反契約約定之義務。再則，按系爭資料作業要點第6點規定：招標機關應於公共工程採購標案決標後15日內，將該標案資料函送本會」（見原審卷㈠104頁），所謂「標案資料」則明定於同要點第3條第2項：「本要點所稱標案資料，指下列作成電子檔之公共工程採購標案之相關資料：㈠設計預算或發包預算、核定底價之詳細價目表、單價分析表及資源統計表。㈡所有廠商投標、實際決標之詳細價目表及資源統計表」。故系爭資料作業要點第6點係要求被上訴人於公共工程採購標案決標後15日內，提送上開標案資料，並非因此而免除上訴人依系爭契約之約定，須於細部設計經審定後之5日曆天內提出PCCES電子檔之義務。故上訴人辯稱於決標後15日內提送PCCES電子檔即可云云，殊無可取。是被上訴人要求上訴人依約提出PCCES電子檔，洵屬正當。
三、本件上訴人於96年6月25日提出符合被上訴人工程預算之細部設計圖、招標文件等，僅未提出PCCES電子檔（提出EXCEL電子檔），被上訴人於96年7月3日上網公告招標，再參諸證人 張志新 （被上訴人營繕組人員）亦證述：「在（96年）6月25日我們通過細部設計，7月3日上網公告招標．．」等語（見本院卷207頁），是被上訴人於96年6月25日通過審定上訴人所提出之細部設計圖及招標文件，始有可能於96年7月3日上網公告招標。則依系爭契約第7條第1項第5款之約定，上訴人應於被上訴人通過細部設計審定後之5日曆天內，將工程招標文件、設計圖說及電腦光碟送交予被上訴人，以憑辦理後續招標作業。即以通過細部設計審定之翌日即96年6月26日起算5日，則至遲上訴人應於96年6月30日提出PCCES電子檔，詎上訴人於96年7月23日始提出，已逾期23日（7月1日起算至23日），洵可認定。至於被上訴人主張上訴人應依原始工作進度表，於96年6月4日提送招標文件與圖檔而未提出，逾期天數應以其第一次催告屆期翌日即96年6月11日起算，逾期42日云云（見本院卷279頁），惟本件上訴人雖於96年6月4日提送細部設計審查書圖資料，此據上訴人陳述在卷（見本院卷25頁反面），然因預算編列超過被上訴人預算之上限，被上訴人並未同意，兩造多次連繫協調，上訴人最終於96年6月25日提出符合被上訴人預算之圖說等情，顯然被上訴人於96年6月4日並未通過審定圖說，而係於96年6月25日始通過審定上訴人提出之細部設計圖及招標文件，依系爭契約第7條第1項第5款之約定，PCCES電子檔之提出義務，應於被上訴人「通過細部設計審定」後之5日曆天內提出，故本院認上訴人提出PCCES電子檔之履行期為96年6月30日，自96年7月1日起算遲延日數，而非被上訴人所指之自96年6月11日起算遲延日數，是被上訴人此之主張，並非可取。
四、被上訴人辯稱因上訴人逾期未提出PCCES電子檔，致其不得不於96年7月16日緊急公告停標，又其於96年7月17日通知上訴人於96年學年度開學日前無法完工，需要縮減工項，上訴人負有配合之義務，然上訴人於96年7月23日提出之工作計畫表並未縮減工項，且排定施工廠商最後完工日為96年10月18日已違反系爭契約第15條第1項第6、8、11款之約定，其業於96年8月7日終止契約等情，經查：
㈠按「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者
」、「無正當理由不履行契約者」，被上訴人得以書面通知廠商終止或解除契約，系爭契約第15條第1項第6款、第8款定有明文。
㈡被上訴人係為該校普通教室之整修工程，始簽訂系爭契約，
核系爭契約第7條第1項第2款明定：「審核期間如有需修正事項，廠商應配合機關在規定期限內修改完成，不得推託或提任何異議」，及第14條第1項：「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件．．」、第3項：「機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用」（見本院卷77頁、83頁反面），是由上開各條項約定之文義綜合觀之，本件履約之過程中，無論設計圖說及文件之審查期間，甚至整修工程進行中變更契約內容，上訴人均應配合被上訴人之要求，做圖說之修改或變更，其因此而生之損害或新增之必要費用，得請求被上訴人給付之，上訴人並無拒絕配合之權利。換言之，當被上訴人提出應增加、減少工項或變更設計之請求時，上訴人並不能拒絕之。
㈢上訴人於96年6月25日通過細部設計之審定後，應於同年月
30日前提出工程招標文件、設計圖說及電腦光碟送交予被上訴人，以憑辦理招標作業。然被上訴人於96年7月3日上網公告招標，上訴人卻遲未提出PCCES電子檔，致被上訴人不得不於96年7月16日緊急公告停標，業如前述，又本件普通教室之整修工程原定於96年學年度開學日（96年9月17日）前完成，依上訴人所提出之原定工作進度表所載，原定之施工期間為77工作日（見本院卷35頁），被上訴人斟酌取得上訴人所提之PCCES電子檔後，再重新上網公告招標、決標、廠商進場施工之期間，惟恐無法於96年9月17日開學日前完工，屆時教室無法使用而影響學生上課之權利，而於96年7月17日要求上訴人減少工項，業據被上訴人提出96年7月19日校總字第0960024044號函為證（見原審卷㈠107、108頁），則依前揭說明，上訴人負有配合之義務，然其於96年7月20日以（96）建築字第960720001號函檢附之整修工程、水電消防工程發包文件及工程預定進度表（見原審卷㈠109頁至113頁），並未縮減工項，且排定施工廠商最後完工日為96年10月18日，是被上訴人以上訴人違反系爭契約第15條第1項第6款及第8款之約定為由，於96年8月7日終止系爭契約，於法有據。
㈣上訴人雖辯稱依其96年7月20日提出之工程預定進度表所載
，已配合被上訴人「3至5樓教室須在9月17日以前完工，但1、2樓部分可晚一星期，闈場部分可晚一個月」之指示，且其施工工期排定自96年8月2日至96年10月18日，共78天，並無異常云云（見本院卷179頁反面)，無非以上訴人96年7月20日（96）建築字第960720001號函檢附之工程預定進度表為證（見原審卷㈠109頁、112頁、113頁，該份公文蓋有被上訴人營繕組於96年7月23日收件之圓形戳章），惟上訴人一再陳述上開指示係由被上訴人營繕組組長所為（見本院卷178頁），無論上訴人上開陳述是否屬實，系爭工程既為普通教室之整修工程，自初步設計、細部設計之審定，均須由被上訴人召集學校內部各單位人員（包含使用單位、營繕單位等）開會後，始得做成決議，明顯並非區區營繕組組長一人，即得擅自決定是否延長完工日期，故縱使營繕組組長曾為上開言論，亦難認被上訴人應受其拘束，而必須同意該份新工程預定進度表。又參酌證人張志新（被上訴人營繕組人員)證稱：「決標時對造有提出工程進度表，工期需要70幾天日曆天，時間已經不夠，所以17日我們要求建築師來解決因應之道，建築師當日未到，指派一位翁先生到場，刪減項目是因為課務組認為時間不足，所以在時間內我們只要求作空調、階梯教室及闈場，避免工期不足，整個工程在開學時無法完工將造成三、四千同學無法上課」等語（見本院卷207頁）；證人 張良鵬 （被上訴人96年間課務組代理組長）證稱：「（96年7月16日台大就系爭工程公告停標，隔天17日在台大有開一個會議，就系爭工程有做項目的刪減，你有無參加？情形如何？）我有參加該次會議，我們算業務單位，教室整修由我們課務組負責提出，交給總務營繕組去執行，本案我們規劃很久，整棟教室非常大，教室平時都在上課，能夠整修就只有暑假期間施工，我們已經規劃很久，我們當初委託建築師是要在6月25日就要施工，9月10日完工，9月17日開學就能夠使用，本案依照進度要在6月25日就要決標開始施工，到7月16日都還沒，已經嚴重壓縮我們施工期間，我們發現原訂工期要70多天，到9月17日開學前已經沒有辦法完成，我們才會在7月17日召開會議，希望剩下40多天可施工期間，可以整修部分工程，剩餘的部分可能留待下次有放寒暑假施作，那時我們留下冷氣空調、部分階梯教室、地下室的闈場其他的教室大概有二、三間教室整修我們都暫停，在該次會議中我們提出這樣的建議，建築師方面的人員說要帶回去研究說三天內要給我們回覆，他們回答是要給營繕組，據我瞭解他們在7月23日才回文，營繕組根據他們的回覆有簽一份給我們課務組，他們回答的內容不是對我們刪減工項的回覆，而是提出一個新的施工進度表，認為不須縮減項目可以在開學前如期完工，我們很懷疑他們可以四十幾天就完工」等語（見本院卷208頁正反面），是由該二名證人之證述，顯見被上訴人於96年7月17日已明確指示要減少工項，自無可能會同意新的工程預定進度表所載之工期。故上訴人辯稱依被上訴人之指示而修改新的工程預定進度表，闈場部分可延後一個月完工云云，殊非可取。
㈤綜上，系爭契約業經被上訴人於96年8月7日以校總字第0960026460號函終止契約（見原審卷㈠17、18頁），洵堪採認。
五、按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之」，民法第153條定有明文。本院細繹兩造所定之系爭契約，對於報酬之支付時期，其中第5條第1項第1款第1目約定：
「初步設計（含綜合規劃設計報告書）經機關校內程序審定後，支付10％之設計監造服務費」（即第1期款）、第2目約定「完成細部設計圖說（含工程預算）經機關核定後支付20％之設計監造服務費」（即第2期款），另第3期款之支付則為「工程發包訂約並完成監造計畫書經機關核定後，支付25％之設計監造服務費」（見本院卷75頁反面），惟查於工程發包訂約之前，上訴人依系爭契約第7條第1項第5款之約定，應提出工程招標文件、細部設計圖說及電腦光碟（含PCCES電子檔），上訴人於96年6月25日完成其餘部分，僅未提出PCCES電子檔，業如前述，則對於未執行「PCCES電子檔」此部分之報酬，應佔第2期報酬之比例為何，系爭契約並未約定，足認屬契約漏洞，應以「補充之契約解釋」補足之，即對契約加以解釋，創設客觀規範，以填補契約漏洞。爰類推適用民事訴訟法第222條第2項：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」之規定，審酌上訴人就第2期款之部分，已完成細部設計圖說、工程招標文件等事實上較重要之工作，就未執行之提送PCCES電子檔部分，係屬細部設計階段之末端作業，惟若未提出PCCES電子檔，被上訴人仍無法招標等，整體工程亦難期順利進行，是此末端作業亦相當重要等一切情狀，而認上開未執行部分之酬金佔「第2期酬金」之30％，即上訴人得請領第2期款之70％（即全部報酬之14％，計算式：20％×（1－30％）＝14％），再加上其得請求之第1期款（即10％），總計上訴人得請領全部報酬2,934,571元之24％，即704,297元【計算式：2,934,571×24％＝704,297】。另系爭工程係因可歸責於上訴人之事由，致未能完成招標，即未完成發包訂約，上訴人不得請領第3期報酬，至為明確，上訴人主張被上訴人以不正當行為阻止請款事實之發生，應視為清償期已屆至（見原審卷㈠10頁）云云，並無可採，併予敘明。
六、按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」，民法第334條第1項前段定有明文。被上訴人以上訴人應給付逾期違約金、支付夜間趕工之加班費、重新締約而多支付設計服務費，而於此範圍內主張與上訴人得請求之報酬抵銷（各細項請求之金額可流用，被上訴人並同意由本院審酌，業據被上訴人敘明在卷，見本院卷300頁反面）等語，上訴人則否認應負賠償責任，經查：
㈠依系爭契約第12條第1項：「逾期違約金，以日為單位，廠
商承辦本工程技術服務範圍內之事務，如未依經機關核定之工作預定進度表完成各項作業且無機關核可之正當理由者，每項作業每逾一日依服務費總金額千分之三計算逾期違約金。本契約第4條第2項設計變更之約定期限逾期者，應比照本條規定扣還逾期違約金」（見本院卷81頁），上訴人應於96年6月30日提送全部工程完整之圖說、招標文件與電腦光碟（含PCCES電子檔），然其遲延於96年7月23日始提出，遲延23日，依上開規定，上訴人應給付被上訴人每逾一日，依服務費總金額千分之三計算之逾期違約金，共計202,485元。
【計算式：2,934,571（服務費總額）×3/1000（每日逾期百分比）×23（逾期日數）＝202,485，元以下四捨五入】㈡按「契約經依第1項規定或因可歸責於廠商之事由致終止或
解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金。機關有損失者亦同」，系爭契約第15條第1項第12款第3目定有明文（見本院卷84頁），查：
1.被上訴人於終止契約後，為使工程於96年9月17日前如期完工，於夜間進行趕工，支出普通教室空調工程及闈場工程之夜間施工，工人900工，工資計1,066,500元等情，業據其提出國立臺灣大學簽稿會核單、監工日報表為證（見原審卷㈠193頁至212頁）。另按勞動基準法第24條（加班工資之計算標準）：「雇主延長勞工工作時閒者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上．．」。依上開條文規定加班費之給付成數，如一工人每小時之工資為X元，法定工時8小時後，第9小時起至第12小時之應付工資及加班費，依序為（X＋1/3X）、（X＋1/3X）、（X＋2/3X）、（X＋2/3X），則每一工人自第9小時起至第12小時之工資和為6X。額外多支出之夜間加班費即為2X×900工。
【計算式：（X＋1/3X）＋（X＋1/3X）＋（X＋2/3X）＋（X＋2/3X）＝6X900×6X＝1,066,500；X＝197.5（元）2×197.5×900＝355,500（元）故被上訴人請求上訴人應賠償其因趕工而增加夜間加班費355,500元，洵屬有據。
2.被上訴人將普通教室空調工程及普通教室後續整修工程，交由訴外人 張志成 建築師負責設計監造，支出普通空調技術服務費990,000元，及普通教室後續整修工程技術服務費935,000元。另普通教室闈場整修工程之設計監造，交由訴外人 李宏堅 建築師承攬，支出整修工程技術服務費803,650元，合計支付2,728,650元。加上本件應支付予上訴人之服務費704,297元，則被上訴人就系爭工程之設計服務費共應支出3,432,947元（2,728,650＋704,297＝3,432,947），已逾系爭契約原約定之服務費總額2,934,571元，是被上訴人增加支出498,376元（3,432,947－2,934,571＝498,376），被上訴人就增加支出之金額，請求上訴人應賠償之，於法有據。
㈢小結，上訴人應賠償之金額為1,056,361元。
（202,485＋355,500＋498,376＝1,056,361）
七、上訴人得請求之報酬為704,297元，然其應賠償被上訴人之損失為1,056,361元，被上訴人於704,297元範圍內為抵銷後，上訴人已無報酬得請求，是本訴部分上訴人請求被上訴人應給付1,173,828元及法定遲延利息云云，為無理由。另反訴部分，被上訴人請求上訴人給付519,335元本息云云，惟扣除上訴人得請求之報酬後，上訴人僅應賠償352,064元及法定遲延利息（1,056,361－704,297＝352,064）。
八、綜上所述，上訴人依系爭契約之報酬給付請求權，請求被上訴人應給付1,173,828元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另反訴部分，被上訴人依系爭契約之法律關係，請求上訴人給付352,064元及自反訴起訴狀繕本送達之翌日即98年12月25日起（反訴起訴狀繕本於98年12月24日送達，見本院卷57頁）至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，其逾此部分之請求，於法不合，應予駁回。另反訴部分，上訴人之上訴利益未逾150萬元，不得上訴第三審，本院判決後即確定，故被上訴人供擔保假執行之聲請，核無必要，不應准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，上訴人聲請本院就96年7月23日送達被上訴人之工程預定進度表送中華民國建築師公會全國聯合會鑑定（見本院卷133頁），經核無必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之反訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第446條第2項但書第3款，判決如主文。
中華民國100年3月22日
民事第十六庭
審判長法官王聖惠
法官謝碧莉法官呂淑玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年3月22日
書記 官明祖全