最高法院99年度台上字第5662號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第5662號刑事判決

裁判日期：民國99年09月16日

裁判案由：常業詐欺

最高法院刑事判決九十九年度台上字第五六六二號上訴人甲○○選任辯護人 張泰昌 律師
林玉芬 律師 袁秀慧 律師上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月十日第二審判決（九十七年度上訴字第四四二０號，起訴案號：台灣 板橋 地方法院檢察署九十七年度偵緝字第五六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○常業詐欺之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人所辯其非核心成員、未招募其他成員，亦未管理分配詐得之贓款等語認非可採，予以論述、指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略以：㈠、上訴人在集團內所負責之接聽電話、處理集團成員之食宿、記帳、指示 吳璟淇 匯付薪水予集團成員、統計借款數額，並回報、交付予上層等相關事宜，均係執行上層交辦之庶務工作。吳璟淇、 呂佩珍 於審判程序交互詰問時亦已證述非因上訴人之招募而至大陸加入詐騙集團，渠等亦無迴護上訴人之必要，其證據力應大於渠等於警詢時之陳述；且上開警詢時之陳述，為審判外之證據，原則上不得為證據。原判決卻僅以吳璟淇係上訴人之胞妹，即認所述係迴護之詞；亦未清楚說明不採審判中之證詞而改採警詢陳述之理由，有判決理由不備之違法。㈡、吳璟淇、 蔡玉屏 、 蔡惠禎 、 巫瑋琦 、呂佩珍、 呂俊德 、 張佳文 、 吳賢鋒 等八人，除吳璟淇、蔡惠禎外，均非與上訴人直接相識或曾謀面之人，渠等見上訴人於本案案發後滯留大陸，始卸責於上訴人。本件亦無其他證據證明上訴人有招募成員或管理之行為。上訴人於原審聲請詰問該等證人，以釐清上訴人究否招募成員或管理分配詐得贓款，原審雖已傳喚。然蔡玉屏、蔡惠禎、巫瑋琦、呂俊德、張佳文、吳賢鋒等人並未到庭，原判決未敘明不再傳喚之理由，即有應調查之證據未加調查之違法。㈢、上訴人係於民國九十年六、七月間前往大陸上班。張佳文卻稱：同學（按即吳璟淇）的姊姊甲○○要我去幫忙，我是九十年五月去的等語。顯見張佳文所述與事實不符，不得採為不利上訴人之認定，原判決此部分之認定違反經驗、論理法則。㈣、修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪，包含詐欺取財及詐欺得利二態樣，原判決未說明上訴人究係以犯何種詐欺之行為為常業，致無從明瞭上訴人所犯罪名內容之依據，有判決理由不備之違法。㈤、中華民國九十六年罪犯減刑條例第五條之規定，旨在鼓勵罪犯自動歸案，以利司法偵、審、執行之進行。亦即只須合於該條規定，即應依同條例減刑。上訴人係於九十六年十二月三十一日前自動到案，應得依前開規定減刑。乃原判決漏未適用，並量處有期徒刑一年十月，即有不適用法則之違法等語。
惟按：㈠、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。查吳璟淇於警詢及偵、審時稱：九十年五月間，我姊姊甲○○（即上訴人，下同）帶我加入（詐騙集團），她綽號叫「 米姐 」； 李朝裕 是公司老闆，甲○○是會計，我在大陸停留期間之膳宿及薪水支領是由李朝裕、甲○○負責；在（回）台灣，我依甲○○之指示將集團成員之薪水匯入各成員指定之帳戶（見偵字第一四一０一號影印卷內九十二年七月二十一、二十八日警詢筆錄、偵字第一七八０五號影印卷第一宗九十二年八月二十二日警詢筆錄、第一審法院九十三年度金重訴字第四號影印卷內九十三年十一月四日筆錄第十三頁，以下省略卷宗案號，僅記載筆錄作成時間）。集團其他成員於警詢、檢察官或法院訊問時亦分別有下列之陳述：⑴、蔡惠禎稱：甲○○介紹我加入的，因為她是我國中同學吳璟淇的姊姊，她說公司有給她壓力，一定要找五至十人加入，介紹的地點在桃園的一個餐廳，我們叫她姐姐；我在大陸期間之膳宿是由李朝裕、甲○○負責；吳璟淇負責台灣的會計工程（作），因甲○○比較相信她；我有向甲○○預支新台幣（下同）二十萬元（見九十二年八月二十日警詢及檢察官訊問筆錄、九十三年十一月四日筆錄第五頁）。⑵、蔡玉屏稱：我哥哥的朋友「米姐」，就是吳璟淇的姊姊介紹我去的，那時她說公司要找人；我在大陸停留期間之膳宿及薪水支領是由李朝裕、甲○○負責；不知甲○○職稱，但會有人向她報每日進帳數量（見九十二年七月二
十一、二十八日警詢筆錄、九十三年十一月四日筆錄第十一頁）。⑶、吳賢鋒稱：李朝裕是（詐騙）集團實際老闆，還有米姐、良哥、 寶哥 、 勇哥 等上層的人；剛到廈門時甲○○就收走我的護照（見九十二年八月二十二日警詢筆錄）。⑷、巫瑋琦稱：我是吳璟淇的同學，是她姊姊甲○○介紹我去的，我把帳戶號碼給她（見九十二年十二月十五日檢察官訊問筆錄、九十三年十一月四日筆錄第十七頁）。⑸、呂佩珍稱：一個叫「米姐」的人叫我去的，她是我朋友吳璟淇的姊姊，我知道公司會計是甲○○負責（見九十二年十月三日警詢筆錄、九十三年十一月四日筆錄第七頁）。⑹、呂俊德稱：我是一個叫「米姐」的人叫我去的，她要我過去幫忙，她是吳璟淇的姊姊；我知道老闆是李朝裕，其他（會計）就由寶哥和甲○○負責（見九十二年十月三日警詢筆錄、九十三年十一月四日筆錄第八頁）。⑺、張佳文稱：我是由之前的同學吳璟淇的姊姊叫我去幫忙，九十年五月去的；公司會計是甲○○負責，在台灣幫我們匯入薪資的是由甲○○叫吳璟淇負責（見九十二年十月八日警詢筆錄、九十三年十一月四日筆錄第十五頁）。互核所述，並無明顯齟齬。再參諸上訴人於檢察官訊問時坦承有保管詐得贓款之行為；又稱：「（你是否是幹部？）我是 阿水 （李朝裕）的老朋友，他比較信任我」（見偵緝卷第十六頁）。足見上訴人於集團內，除其自承之接聽電話、處理集團成員之食宿、記帳、指示吳璟淇匯付薪水予集團成員、統計借款數額，並回報、交付予上層等相關事宜外，確有招募成員加入集團及負責會計工作等管理行為。且吳璟淇係上訴人之胞妹，而以上成員多因吳璟淇之關係，而加入集團，渠等實無須因本案案發後上訴人滯留大陸而任意卸責之必要。原判決據吳璟淇、蔡玉屏、蔡惠禎、巫瑋琦、呂佩珍、呂俊德、張佳文等人於警詢之陳述，認上訴人有招攬成員加入集團之行為。另敘明吳璟淇原審所證：當時姊姊甲○○告訴我，她要去大陸，那邊可以吃、住且薪水高，我也缺錢，所以我願意去那邊工作；呂佩珍所述：與吳璟淇是國中同學，聚餐時，吳璟淇說在大陸工作月薪新台幣五萬元，當時因沒工作，所以我就過去各等語，何以係避重就輕、迴護之詞，應以警詢所述較可採之理由（見原判決第一、二頁）。經核並無違反採證法則或判決不備理由情形，上訴意旨關於此部分之指摘，顯係就已經原判決論斷說明之事項，對原審採證認事職權之適法行使，再為爭執，難認係適法之上訴第三審之理由。又上訴人有招募成員加入集團及負責會計工作等管理行為，既已明確，則上訴人就此部分之事實於原審聲請傳喚之吳賢鋒、蔡玉屏、蔡惠禎、巫瑋琦、呂俊德、張佳文等人，即非必要。原審未於判決理由說明何以無再傳喚之理由，固稍有未當，因於判決之結果不生影響，自與調查未盡或判決理由不備之違法情形有間。再者，上訴人或其原審之選任辯護人就吳璟淇、呂佩珍於警詢中之審判外供述，並未於原審言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，應視為已有同條第一項之得作為證據之「同意」，即認為應具證據能力。原判決依憑該二人警詢中之陳述，為科刑判決論據之一，雖未說明該審判外之陳述證據具證據能力之理由，而不無微瑕，然此程序上之欠缺，既於判決本旨不生影響，亦不能執為合法之第三審上訴理由。㈡、上訴人自承於九十年六、七月前往大陸上班（見偵緝卷第十六頁、第一審卷第二九頁）。對照張佳文所述：上訴人叫我去幫忙，是九十年五月去的等語，似略有扞格。然張佳文係因吳璟淇之關係而加入集團；吳璟淇亦於九十年五月間即經上訴人之帶領加入，並稱：上訴人本來要與我一起去，但她有事，六、七月才去，晚我一、二個月等語（見原審卷第九三頁）。可知上訴人於九十年六、七月間前往大陸，並不影響其先前招募吳璟淇、張佳文之行為。吳璟淇、張佳文均於九十年五月九日出境之事實，並有入出國證明書可按（見九十三年度金重訴字第四號影印卷第一五八、一五九頁）。足可印證渠等所述與事實相符。上訴意旨關於此部分之指摘，亦有誤會。㈣、原判決援引第一審判決書之記載，認定上訴人「召募……至大陸地區……，接聽受騙者電話，佯裝各類身分，使如附表一所示之人陷於錯誤而匯款（匯款之日期、金額、帳戶均詳如附表一所示）」，並恃以維生，資為常業（見原判決第五頁）。亦即原判決認上訴人犯刑法第三百四十條詐欺取財之常業犯，極為明確；且已敘明所憑之證據及認定之理由。並無上訴意旨㈣所指未說明上訴人所犯常業詐欺之態樣係詐欺取財抑詐欺得利之情形。㈤、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項、第三條第一項及第五條分別規定：「犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑」、「下列各罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑」、「本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」。可知被告犯罪日期須在九十六年四月二十四日之前，且所犯之罪及經宣告之刑，不在條例第三條第一項所定不予減刑之列；若於該條例施行前通緝，並須在九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判，始得邀獲減刑寬典。亦即該條例第五條係限制性之規定，非謂被告犯罪時間在法定基準日前，且於前述日期自動歸案接受偵查、審判，即可不問其有無第三條第一項之不予減刑之限制，一律減刑。查上訴人所犯係修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪，並經原審判處有期徒刑一年十月，依上開條例第三條第一項第十六款規定，即不予減刑。上訴人以其於九十六年十二月三十一日前自動歸案接受偵查、審判，指摘原判決漏未適用同條例第五條規定減刑，有判決不適用法則之違法云云，亦屬誤會。依上說明，本件上訴核均非適法之上訴第三審理由。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年九月十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林秀夫
法官林瑞斌法官王聰明法官謝靜恒法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年九月二十日
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