裁判字號：臺灣高等法院99年重上字第453號民事判決
裁判日期：民國100年03月22日
裁判案由：遷讓土地等
臺灣高等法院民事判決99年度重上字第453號上訴人即附帶被上訴人 潘世章 訴訟代理人 陳欽賢 律師複代理人 梁育純 律師被上訴人即附帶上訴人 丁朝明 訴訟代理人 謝世瑩 律師上列當事人間遷讓土地等事件，上訴人對於中華民國99年6月23日臺灣板橋地方法院98年度訴字第1076號第一審判決提起上訴並為訴之追加，被上訴人為附帶上訴，本院於100年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆佰陸拾陸萬元及自民國九十九年十月二十四日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
本判決第二項，於上訴人以新臺幣壹佰伍拾陸萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣肆佰陸拾陸萬元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
其餘追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；附帶上訴部分，由被上訴人負擔；追加之訴部分，由上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人即附帶被上訴人潘世章（下稱潘世章）於原審起訴主張：伊自民國93年2月起，向新亞電器股份有限公司（下稱新亞公司）承租坐落新北市○○區○○段第611、634、636、638、65
2、652-1、652-2、653、654、671、697、698、700、894、895地號之土地約有1萬1千多坪（下稱系爭土地），及其上門牌號碼臺北縣新莊市○○路第564號廠房（含495、497、49、501、505、1267、1264、1266、1265、1271、1272建號房屋）（下合稱系爭房地），伊將系爭房地之一部分約5,
000坪轉租予被上訴人即附帶上訴人丁朝明（下稱丁朝明，轉租之房地下稱系爭轉租房地），約定每月租金新臺幣（下同）50萬元，嗣變更為60萬元，租賃期間自95年4月1日起至系爭土地被法院拍定或出售時為止（下稱轉租契約）。 嗣伊 於98年5月14日以北投尊賢郵局第75號存證信函（下稱第75號存證信函）通知丁朝明終止轉租契約，丁朝明至98年5月31日應給付之租金計213萬元，經與丁朝明支付之押租金106萬元抵銷後，尚積欠107萬元，嗣系爭土地經法院拍賣由遠雄建設股份有限公司（下稱遠雄公司）得標買受，伊於99年3月31日將系爭土地交付予遠雄公司，丁朝明自98年6月1日起，至99年3月31日止，繼續占用系爭轉租房地，尚應給付伊600萬元租金及600萬元違約金，爰依租賃契約租金及違約金請求權，訴請丁朝明給付107萬元本息及1,200萬元。嗣於本院審理中主張略以：丁朝明於租賃契約終止後，仍繼續無權占用系爭轉租房地，造成伊受有相當於租金之損害，併追加備位之訴依不當得利及侵權行為法律關係，請求丁朝明給付707萬元等語。經核其追加請求之基礎事實與原起訴請求之基礎事實同一，均係因系爭轉租房地租賃所衍生之權益關係，丁朝明雖不同意追加，然依首揭規定，應予准許。雖潘世章於本院迭稱其於原審業已主張依侵權行為法律關係請求給付云云，惟遍觀原審全卷，潘世章於原審之請求權基礎僅主張租金及違約金請求權（見原審卷第4、123、234頁、第
249頁反面），是其備位之訴所主張依不當得利及侵權行為法律關係請求丁朝明給付，係於本院審理時，方為訴之追加，合先敘明。
二、潘世章起訴主張：伊自93年2月起，向新亞公司承租系爭房地，每月租金40萬元（下稱原租賃契約，嗣於98年4月7日續約），並於95年4月與丁朝明簽定轉租契約，將系爭轉租房地部分轉租予丁朝明，約定每月租金50萬元，嗣變更為60萬元，詎丁朝明僅繳交租金至98年2月中旬即拒不繳納。伊於98年5月14日以第75號存證信函通知丁朝明終止轉租契約，丁朝明尚積欠伊98年2月份至同年5月31日止之租金共213萬元未給付，與丁朝明所支付之押租金106萬元抵銷後，尚積欠伊107萬元租金。且丁朝明仍繼續無權占有系爭轉租房地拒不返還，嗣系爭土地經法院拍賣由遠雄公司得標，伊乃於99年3月31日將系爭土地交付予遠雄公司。因此自98年6月1日至99年3月31日，丁朝明尚應給付伊租金每月60萬元，及依約應給付之懲罰性違約金每月60萬元，爰依租賃契約法律關係，請求丁朝明應給付伊107萬元及自99年4月28日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，及自98年6月1日至99年3月31日，每月60萬元租金及60萬元懲罰性違約金，合計1,20
0萬元等語。原審為潘世章一部勝訴、一部敗訴之判決，判命丁朝明應給付上訴人200萬元違約金，並駁回潘世章其餘之訴。潘世章就其敗訴之一部分提起上訴，並為追加備位之訴，補稱略以：兩造轉租契約終止後，丁朝明仍繼續無權占用系爭轉租房地，造成伊受有相當於租金之損害，爰追加依不當得利及侵權行為法律關係，請求丁朝明應給付自98年5月15日起至伊於99年3月31日止之損害，共632萬9,032元等語，所為上訴及追加之訴聲明為：㈠先位聲明：⒈原判決關於駁回後開⒉部分廢棄。⒉丁朝明應再給付潘世章707萬元，及其中74萬968元部分自99年4月28日起；其餘632萬9,032元部分自上訴狀送達翌日起；均至清償日止，按年利率5%計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈丁朝明應給付潘世章632萬9,032元及自上訴狀送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息〔雖潘世章於100年2月22日出具之辯論意旨狀所載之備位聲明，與前開㈠先位聲明之內容完全相同（見本院卷第107頁），惟其於該書狀中業已明確記載其依不當得利及侵權行為法律關係請求丁朝明給付之金額係632萬9,032元（見本院卷第113、114頁），因此依據全書狀內容觀之，可知其追加備位之訴聲明應如上開㈡所載〕。⒉願供擔保請准宣告假執行。潘世章對於丁朝明附帶上訴之答辯聲明則求為駁回丁朝明之附帶上訴。
三、丁朝明則以：系爭房地為新亞公司所有，於93年間由潘世章與新亞公司之臨時管理人 康有志 簽訂原租賃契約，潘世章再將系爭轉租房地部分於95年4月1日起，以每月租金60萬元轉租予伊使用。詎98年2月中旬竟有訴外人 陳信茂 持其與新亞公司管理人 許金福 就系爭房地簽訂之租約要求伊給付租金，伊即向潘世章求證並要求其證明有轉租系爭土地權利，惟潘世章僅口頭解釋無法提出證明，故伊僅繳交至98年2月中旬之租金27萬元，並於98年3月10日寄發存證信函予潘世章，重申轉租契約有爭議，98年2月份剩餘租金33萬元，先從伊繳付之押租金106萬元中扣抵，其餘事項待轉租契約爭議明朗化後再行處理。嗣於98年3月10日陳信茂出示新亞公司管理人許金福代表新亞公司對潘世章解除並終止原租賃契約之催告函，要求伊立刻與其簽定租約並支付租金，否則自翌日起就阻止伊繼續使用系爭轉租土地，伊為免權益受損，遂與陳信茂簽訂租約，並將租金給付陳信茂（下稱新租賃契約）。其後伊於98年3月12日邀集潘世章商議解決此爭議，因潘世章仍無法提出與新亞公司之合法租約，伊遂以口頭方式終止轉租契約，自此已無再給付租金之義務，上訴人基於轉租契約請求伊給付租金，應無理由。又兩造終止轉租契約時，已約定伊無須將系爭轉租土地返還潘世章，且伊基於與陳信茂另簽訂之新租賃契約而占有系爭轉租房地，並另支付陳信茂每月50萬元租金，伊占有系爭轉租房地自無何不當得利或侵權行為可言。縱認伊不得以新租賃契約對抗潘世章，潘世章得依不當得利或侵權行為法律關係請求伊返還不當得利或損害賠償，惟依潘世章向新亞公司承租系爭房地，每月租金僅40萬元，除部分轉租予伊外，另轉租予 陳維平 、 余明貴 等人，其因此所受損害應少於每月30萬元。另縱認伊自轉租契約終止後即應返還系爭轉租房地予潘世章，惟依原租賃契約第2條已約定，以土地出售或法院拍賣拍定為終期，而系爭土地業經原法院拍賣由遠雄公司於99年1月6日拍定，原租賃契約於99年1月6日即已終止。潘世章依不當得利或侵權行為法律關係請求伊返還所受利益或損害賠償，應僅能計算至99年1月6日止。倘伊應返還不當得利或損害賠償予潘世章，伊主張以押租金106萬元抵銷。又雙方達成協議，可由伊繼續使用系爭土地無須另行交還潘世章，及潘世章得待新租賃契約爭議有終局之解決時，再行返還押租金106萬元，故伊並無違約，自無給付違約金問題。若認伊有給付違約金義務，原租賃契約既於99年1月6日終止，伊應支付予潘世章之違約金應算至99年1月6日止，況潘世章請求之違約金金額過高，應予酌減等語，資為抗辯。附帶上訴聲明求為：㈠原判決不利於丁朝明之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，潘世章在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。答辯聲明則求為上訴及追加之訴均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、經查：㈠潘世章於93年2月1日就系爭土地與新亞公司簽訂原租賃契約，約定每月租金40萬元。㈡潘世章並於95年4月1日起就系爭轉租土地與丁朝明簽定轉租契約，約定每月租金60萬元。㈢新亞公司現任之法定代理人，係經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）選任為臨時管理人之康有志。㈣原判決附圖所示A1到A7部分，除了A5、A6與A7部分各一半為兩造共同使用外，其餘均為丁朝明使用。B部分為丁朝明所使用，D部分為潘世章所使用，C部分為兩造共同使用。㈤丁朝明僅給付潘世章租金至98年1月份為止，98年2月份只有付27萬元，尚欠租33萬元等情，有土地租賃契約書2份、士林地院94年度司字第31號裁定1份等影本為證（見原審卷第8、9、14、15頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第196頁反面、本院卷第69頁），均堪信為真實。
五、潘世章主張：伊於98年5月14日以第75號存證信函，通知丁朝明終止兩造轉租契約，丁朝明僅繳納租金至98年2月中旬，2月份租金尚欠33萬元，連同98年3月至同年5月14日止之租金，合計180萬968元，經與丁朝明留存之押租金106萬元抵銷後，尚欠74萬968元，另98年5月15日起丁朝明仍繼續占用系爭轉租房地至99年3月31日，按月應給付伊租金60萬元，共632萬32元，合計707萬元，爰基於租賃契約法律關係，訴請丁朝明如數給付等語，惟為丁朝明所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠潘世章主張：其自93年2月起向新亞公司承租系爭房地，嗣
因系爭房地經法院查封，潘世章乃另於98年4月7日與新亞公司之臨時管理人康有志簽訂土地租賃契約，約定由潘世章繼續承租系爭房地，租賃期限自98年2月1日起，至土地出售或法院拍賣定拍為止等事實，業據其提出土地租賃契約影本、公司登記證明書、土地登記第二類謄本正本15份、建物登記第二類謄本正本6份（見原審卷第6、7頁、第34至121頁），雖丁朝明否認上開潘世章與新亞公司於98年4月7日所簽訂之租賃契約為真正，惟稽諸：證人即新亞公司之臨時管理人康有志於原審言詞辯論期日證稱：「（問：系爭土地98年4月7日的租賃契約是否有效的？）該租約是我簽的，因為是士林地院選我當新亞電器公司的法定代理人，所以為了公司最大的利益，我把公司的土地出租，原先原告潘世章就有租了土地，是之前的重整人出租，後來原來的重整人死亡了，就我當法定代理人，我就租給潘世章，土地出租到被法拍為止」、「（問：上開土地承租人潘世章有無再轉租給他人，是否可以轉租給他人？）可以，原來的重整人就已經這樣子做了，我只是依據先前重整人的作法來做而已」、「（問：所以該土地的使用權人是否為潘世章？）是啊，…因為我住臺北，所以我就委託潘世章幫我處理這件事情，因為我到新莊很遠不方便」、「（問：新亞電器公司的臨時管理人有無變更？）都沒有改變，從士林地院選我之後就一直是我，我就是法定代理人」、「（問：許金福是何人？）這個人原來是新亞公司的員工，兼任董事」、「（問：誰才是公司的法定代理人？）法院都指定我了，在法律上我就是法定代理人，許金福曾經向士林地院聲請要當法定代理人，可是被駁回。因為他沒有權利收租金，可是他已經先收了租金了，所以為了彌補這個漏洞，他才去聲請要當法定代理人，有關新亞公司的法律訴訟，及欠稅問題都是由我出面解決的」（見原審卷第234頁反面、第235頁）。復參以新亞公司經臺灣臺北地方法院於92年5月28日以75年度整字第1號裁定終止重整，因重整人 王能仁 及重整前法定代理人 康羚猩 均已死亡，故經合作金庫銀行向士林地院聲請選任新亞公司臨時管理人，該院於94年7月8日以94年度司字第31號裁定選任康有志為新亞公司之臨時管理人。許金福雖亦曾聲請選任其為新亞公司之臨時管理人，但業經該院以98年度司字第103號裁定駁回，有士林地院裁定影本3份可稽（見原審卷第199至201頁）。是新亞公司之法定代理人應為康有志無訛。是潘世章主張其於98年4月7日與新亞公司就系爭房地簽訂租賃契約之事實，應堪採信，潘世章有權分租系爭轉租房地，丁朝明所辯，不足採信。又按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約，民法第421條第1項定有明文。
本件潘世章主張：兩造簽訂轉租契約，其將系爭轉租房地分租予丁朝明，約定每月租金50萬元，嗣改成每月租金60萬元，業據其提出丁朝明所不爭執為真正之轉租契約影本為證（見原審卷第8、9頁），是於轉租契約有效期間，丁朝明自負有依約支付租金之義務。
㈡丁朝明辯稱：系爭房地因地主新亞公司之法定代理人發生爭
議，許金福以新亞公司管理人名義，於98年3月1日寄發存證信函予潘世章，解除並終止原租賃契約，其為確保自身權益，乃於98年3月12日邀集潘世章，商議解決事誼，並以口頭方式終止轉租契約等情，業據提出催告函影本1份為證（見原審卷第147頁），並聲請傳詢證人 吳德欽 於原審言詞辯論期日時證稱：「（問：98年3月12日時，被告（即丁朝明）是否有向原告（即潘世章）表示要終止系爭土地的租約？）有，就是說現在有新的契約，所以必須要以新的契約為主，是跟許金福還有陳信茂租的。「（問：當時原被告雙方有無達成協議，被告可以繼續使用土地，不需要把土地交還給原告？）有，因為我有在現場聽，而且停車場還有客戶的車子在停，不可能一終止契約就立刻把土地返還給原告。」、「（問：當時雙方有無達成協議，原告可以等到系爭租約解決時，再把押金返還給被告？）有，糾紛就是因為有兩張租約，就是要等租約問題解決了，才可以討論押金的問題」等語（見原審卷第249頁），上開證詞係證人吳德欽在兩造協議現場親見親聞，並於原審辯論期日當庭具結證述者，兩造租約糾紛，與證人權益並無干係，證人當無甘冒偽證重罪為不實陳述之理，況潘世章與新亞公司間就系爭房地之舊租賃契約，原於98年1月31日即屆期（見原審卷第6頁土地租賃契約第2條），許金福又於98年3月1日以新亞公司管理人自居，以催告函向潘世章主張解除並終止租約，遲至98年4月7日潘世章方與新亞公司之法定代理人康有志正式簽訂土地租賃契約（見原審卷第6、147頁），衡情於98年3月12日兩造協商時，潘世章就系爭房地，其是否能順利續約，仍否再主張權益，依常理應尚處於不明朗之狀態，是其同意丁朝明終止轉租契約之提議，合乎情理。是丁朝明辯稱轉租契約業於98年3月12日合意終止，應堪採信。潘世章主張其於98年5月14日以第75號存證信函向被上訴人為終止租賃契約之意思表示乙節，因轉租契約已於98年3月12日因合意終止而消滅，上開存證信函自不生終止契約之效力，並此敘明。兩造轉租契約既已於98年3月12日終止，潘世章自僅能請求丁朝明給付租金至98年3月12日止，亦即得請求之租金包括：98年2月份積欠之33萬元及3月1日至同年3月12日之23萬2,258元（600,00012／31＝232,258，元以下四捨五入），合計56萬2,258元，上開應給付之租金，兩造均主張以丁朝明所交付之押租金106萬元抵銷，經抵銷後，丁朝明即已無再為給付義務。
另轉租契約既已於98年3月12日終止，其後潘世章自不得再依轉租契約請求丁朝明給付租金。準此，潘世章主張丁朝明應給付其707萬元租金，為無理由
六、潘世章又主張：轉租契約終止後，丁朝明仍繼續占用系爭轉租房地至99年3月31日，依轉租契約第14條約定，應按月給付伊違約金60萬元，自98年6月起至99年3月31日止，丁朝明應給付伊10個月合計600萬元之違約金等語，惟為丁朝明所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物，民法第455條
前段定有明文。觀諸轉租契約第14條約定：「如逾期歸還土地時，甲方（即潘世章）每月應向乙方（即丁朝明）收取按照租金一倍之懲罰性違約（金）至遷還之日止…」等語，兩造轉租契約已於98年3月12日終止，丁朝明自有返還租賃物之義務，是丁朝明如有遲延返還租賃物，即有依該條給付違約金之責任。丁朝明對於其確未於轉租契約終止後即返還系爭轉租房地予潘世章乙節，並未爭執，且其應於轉租契約終止押租金扣抵完畢後，即負返還系爭轉租房地予潘世章之義務（詳細理由，詳如後七㈠述）丁朝明仍繼續使用系爭轉租房地，自屬無權占有。潘世章依轉租契約第14條約定，請求丁朝明自98年6月起至99年3月31日（即潘世章將系爭土地交付遠雄公司占有時）止，合計10個月之違約金，即屬有據。
雖丁朝明辯稱：系爭房地業經原法院拍賣由遠雄公司於99年1月6日拍定，原租賃契約於99年1月6日即已終止。潘世章請求違約金，應僅能計算至99年1月6日止，惟轉租契約第14條明文約定：收取懲罰性違約金之日期係至遷還之日止。雖潘世章與新亞公司原租賃契約於99年1月6日終止，惟契約終止後潘世章如無法如期返還系爭房地，反更應負遲延責任，當無自99年1月6日原租賃契約終止後，即免除丁朝明給付懲罰性違約金責任之理，是丁朝明所辯，不足採信。
㈡又按違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質
或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。經查：轉租契約第14條約定被上訴人如逾期歸還土地時，潘世章每月應向丁朝明收取按照租金一倍即60萬元之懲罰性違約金，是該違約性質屬懲罰性違約金甚明，審酌潘世章係以月租40萬元向新亞公司承租系爭房地，再將其中約5,000坪系爭轉租房地以月租60萬元分租丁朝明使用，及丁朝明違反轉租契約返還房地之義務，係肇因於誤認新亞公司之法定代理人為許金福所致，違約情節惡性非重等一切情狀，認本件違約金應酌減為每月為20萬元。是潘世章得請求之違約金自98年6月1日起至99年3月31日（即遷出系爭土地之日止），合計為200萬元（計算式：2,00,00010=2,000,000〕。丁朝明辯稱應計算至99年1月6日止，為不可採。
七、潘世章追加備位之訴主張：丁朝明於租賃契約終止後，仍繼續無權占用系爭轉租房地，造成伊受有相當於租金利益之損害，依不當得利及侵權行為法律關係，請求丁朝明自98年5月15日起至99年3月31日，應償還其利益或賠償其損害共632萬9,032元等語。惟為丁朝明所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第
179條定有明文。又無權占有他人之土地或房屋，可獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院著有61年台上字第1695號判例意旨參照）。本件轉租契約兩造已於98年3月12日合意終止，已如前述，雖證人吳德欽於原審言詞辯論時證稱：98年3月12日轉租契約終止後，因現場由丁朝明經營停車場還有客戶的車子在停，不可能一終止契約立刻將系爭轉租土地返還潘世章，故丁朝明可以繼續使用土地而無須將土地交還潘世章，相對於潘世章則暫無須將押租金返還丁朝明等情（見原審卷第249頁），惟丁朝明承租系爭轉租房地，每月須支付60萬元租金，其支付予潘世章之押租金不過
106萬元，衡情潘世章絕無可能於轉租契約終止後，令丁朝明長期無償繼續使用系爭轉租房地或以106萬元押租金代價繼續無限期使用系爭轉租房地，徒受租金利益損失之理，因此依證人吳德欽之上開證詞，應解釋為潘世章同意由丁朝明以所給付之106萬元押租金扣抵租金，於扣抵期間內同意丁朝明繼續使用系爭轉租房地之意思，此觀諸潘世章於98年5月14日即以第75號存證信函，向丁朝明為終止轉租契約並催繳租金之表示自明（見原審卷第12頁）。是丁朝明於轉租契約終止，押租金扣抵完畢後，應即返還系爭轉租房地予潘世章，丁朝明仍繼續使用系爭轉租房地，自屬無權占有。依社會通常之觀念，可獲得免於支付租金之利益，致潘世章受有損害，自屬無法律上之原因，致潘世章受有損害。丁朝明受有使用系爭轉租房地之利益，致潘世章受有相當於租金之損失，潘世章自得依不當得利請求返還其無權占用房地位相當於租金之不當得利，請求返還其損害。
㈡本院斟酌丁朝明承租使用系爭轉租房地係作為停車場出租營
利（見原審卷第249頁證人吳德欽之證詞），其經濟價值及所受利益極佳，及其自95年4月起均願以每月60萬元租金向潘世章承租系爭轉租房地，並與同地區 林朝親 承租房屋1間之房屋租金為每月1萬5,000元（見本院卷第92頁）及陳維平承租1、2層廠房之租金為每月10萬元、日華通運有限公司承租後半段約300坪土地租金為每月3萬（見本院卷第97至100頁）相比較，並審酌縱使在有爭議，有權出租系爭房地之人不明情況下，丁朝明仍願以每月50萬元租金與陳信茂簽訂新租賃契約（見本院卷第148頁）各情，本院認潘世章主張系爭轉租房地目前市場出租行情為60萬元，應可採信，因此丁朝明無權占有系爭轉租房地可獲得免於支付租金之利益致上訴人所受之損害，應以每月60萬元計算。
㈢復查：丁朝明既已於98年3月12日終止轉租契約，則該租賃
關係即自該日起歸於消滅，潘世章自僅能請求丁朝明給付租金至98年3月12日止，合計56萬2,258元租金，已如前述，丁朝明留存於潘世章之押租金106萬元，扣除後剩餘49萬7,742元。又潘世章同意由丁朝明以留存押租金扣抵租金之期限內，繼續使用系爭轉租房地，亦已如前述。準此，丁朝明得再使用25天至98年4月6日止（計算式：497,742元÷60,0000/30≒25，個位數後四捨五入）。其後丁朝明再繼續使用系爭轉租房地，即屬無權占有。本件潘世章請求丁朝明自98年5月15日起至其至於99年3月31日將系爭土地交付遠雄公司之日止之損害等語，惟依原租賃契約第2條、第5條之約定（見原審院卷第6頁），潘世章應於系爭房地被法院拍賣定拍之日即99年1月6日（見本院卷第52頁），遷空交還系爭房地，因此至99年1月6日止，潘世章就系爭房地已無占有使用之權能，自無成立不當得利或侵權行為之可能，因此其得主張不當得利或侵權行為賠償損害之期間，應至99年1月6日止。準此，以每月60萬元標準，計算98年5月15日起至99年1月6日止（共7個月又23天）止，潘世章得請求丁朝明給付之相當於租金之不當得利，應為466萬元〔計算式：600,000（7＋23/30）=4,660,000〕。是潘世章請求丁朝明給付466萬元，為有理由，應予准許。另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。本件潘世章請求上開金額，丁朝明應自上訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，惟觀諸其提出之上訴狀全文（見本院卷第10、11頁），並無何其欲追加依不當得利及侵權行為法律關係請求之意思，即便其於99年9月14日、99年10月11日提出之2份準備書狀，縱曾提及依不當得利、侵權行為法律關係請求，惟仍主張係原審漏未審酌（見本院卷第26頁第14列、第41頁倒數第1列），經本院受命法官當庭闡明後，其仍未明確表示究有無追加起訴之意思（見本院卷第30頁反面、第45頁反面）。及至99年10月22日提出之辯論意旨狀，方明確指明追加依不當得利法律關係請求（見本院卷第64頁第10列）。又上開辯論意旨狀繕本係於99年10月23日送達丁朝明之訴訟代理人，有本院電話紀錄表2張可參（見本院卷第120、121頁），是潘世章僅得請求自99年10月24日起，加計法定遲延利息。
㈣雖丁朝明辯稱：依潘世章向新亞公司承租系爭房地，每月租
金僅40萬元，除部分轉租予伊外，另以10萬元、3萬元轉租予陳維平、余明貴等人，因此其得請求相當於租金之不當得利，應以每月40萬元扣減10萬元、3萬元後之金額計算等語，惟為潘世章所否認，辯稱：丁朝明占有使用之系爭轉租房地，含大型停車位190個、小型停車位36個、套房5間、鐵皮屋5間，面中正路之辦公室2間及洗車場1座，每月受利達110萬元以上等語。經查：依不當得利所得請求之相當於租金之利益，應依社會通常行情認定，非必以其承租之租金為唯一標準，本院斟酌上開㈡所述各情，認潘世章主張系爭轉租房地目前市場出租行情60萬元，尚稱允當，已如前述，丁朝明所辯，尚無可採。
㈤丁朝明又辯稱：其於98年3月10日另與陳信茂就系爭轉租房
地簽定新轉租契約，業將租金給付陳信茂，其占有系爭轉租房地，屬有權占有等語。惟查：新亞公司之法定代理人為康有志而非許金福，已如前述，則許金福與陳信茂均未經新亞公司臨時管理人康有志授權，其等自無出租及交付系爭轉租房地予丁朝明使用之權利，故丁朝明執新轉租契約，對潘世章主張有權占有，核屬無據。
㈥丁朝明復辯稱：98年3月12日兩造終止轉租契約時，有協議
可由丁朝明繼續使用系爭轉租房地，無須交還，其並無不當得利等語。惟為潘世章所否認。經查：依證人吳德欽證言，僅能解為潘世章同意以丁朝明留存之106萬元押租金扣抵租金之租期範圍內，由丁朝明繼續使用系爭轉租房地，且依社會常情判斷，系爭轉租房地出租行情高達每月60萬元，潘世章自無可能以106萬元押租金代價即同意丁朝明不定期繼續使用系爭轉租房地，已如前述，故被上訴人所辯，兩造有潘世章無庸返還系爭轉租房地予潘世章之協議，委不足採。
㈦故而，潘世章追加備位之訴，依不當得利法律關係，請求丁
朝明應給付其466萬元，及自99年10月24日起至清償日止，按年利率5%計算之利息部分，為有理由，逾此部分之請求為無理由，不應准許。上開466萬元本息部分，本院既已准許，潘世章另主張依侵權行為法律關係請求，自無庸再予審論。至於逾此部分之請求，因本院認丁朝明無權占有系爭轉租房地可獲得免於支付租金之利益致上訴人所受之損害，應以每月60萬元計算，且至99年1月6日止，潘世章就系爭房地已無占有使用之權能，自無成立侵權行為之可能，詳如前述，是潘世章所受之損害，業依上開不當得利返還請求權全部獲償，並未再受有其他損害，其依侵權行為法律關係請求，亦不應准許。
八、綜上所述，潘世章本於租賃契約法律關係，請求丁朝明應給付200萬元違約金部分，為有理由，應予准許；請求丁朝明給付707萬元租金及自99年4月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，所為丁朝明敗訴之判決；就上開不應准許部分，所為潘世章敗訴之判決；均核無不合。附帶上訴及上訴意旨指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。另丁朝明於契約終止押租金扣抵完畢後，仍繼續使用系爭轉租房地，受有使用系爭轉租房地之利益，致潘世章受有相當於租金損失，潘世章追加備位之訴，依侵權行為及不當得利法律關係，請求丁朝明自98年5月15日起至99年1月6日止，應給付潘世章466萬元，及自99年10月24日起至清償日止，按年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，不應准許，應予駁回。就上開追加備位之訴應准許部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。另就上開追加備位之訴不應准許部分，其假執行之聲請因失所依據，應予駁回。
九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
十、據上論結，本件潘世章之上訴及被上訴人之附帶上訴，均無理由，潘世章追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國100年3月22日
民事第四庭
審判長法官張劍男
法官翁昭蓉法官陳靜芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年3月24日
書記官應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。