裁判字號：最高法院109年台上字第4008號刑事判決
裁判日期：民國109年09月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決109年度台上字第4008號上訴人 翁立鴻
宋家霖 周聖龍 上列1人選任辯護人 胡志彬 律師（ 法扶 律師）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年9月25日第二審判決（108年度上訴字第1157號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第4685、4938、5394號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一編號3、4部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷發回（即原判決附表〈下稱附表〉一編號3、4）部分：
一、本件原判決認定上訴人翁立鴻有附表一編號3所示販賣第二級毒品甲基安非他命予 楊惠伶 1次，與上訴人周聖龍有附表一編號4所載共同販賣甲基安非他命予 黃銘正 1次之犯行，因而維持第一審關於該部分所為之科刑判決（均處有期徒刑）及相關沒收之諭知。固非無見。
二、惟按，有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。又為防範取得毒品者因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹，或任意誇大其詞，甚至有其他考量，例如獲致毒品危害防制條例第17條第1項所定減刑寬典、掩飾與自己有特殊情誼之販賣、提供毒品者，而為未盡或不實之陳述，關於取得毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院對於取得毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定。又共同正犯除以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪行為之共謀共同正犯外，乃以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件。對於參與實行犯罪構成要件行為之共同正犯，事前有無參與犯罪之謀議，固無須為明白之認定及嚴格之證明，惟其係如何以自己共同犯罪之意思，而參與犯罪之實行，仍應於判決中詳予認定記載，並說明所憑之證據。經查：㈠、原判決認定翁立鴻有附表一編號3所示販賣第二級毒品甲基安非他命予楊惠伶1次，固說明：「被告翁立鴻既自白與證人楊惠伶間之電話交談確係談及第二級毒品甲基安非他命，且有帶第二級毒品甲基安非他命至證人楊惠伶住處，證人楊惠伶亦從而得以施用等節，又參諸證人楊惠伶就渠等間有關毒品交易內容之證述，及渠等2人間之通訊監察譯文，足見被告翁立鴻確有此次販賣第二級毒品予證人楊惠伶之犯行無誤」等語（見原判決第15頁第3行以下）。惟翁立鴻始終否認有此部分販賣犯行，並辯稱：「僅有自己帶第二級毒品甲基安非他命去楊惠伶家施用，施用完就離開，施用完的毒品沒有帶走，也沒有賣給楊惠伶」等語，而楊惠伶固於偵查中證稱：「106年7月21日2度與翁立鴻的電話交談內容，就是我要跟翁立鴻購買第二級毒品甲基安非他命，不過翁立鴻一直到同年月25日凌晨
3、4點才到其住處完成交易，之所以記得日期是因為伊生日時間相近，所以推算是25日」等語（見偵字第4685號卷二第59頁），然徵諸卷附翁立鴻與楊惠伶於民國106年7月21、22、26日之通訊監察譯文（見偵字第4685號卷一第38頁、第一審卷三第57至62頁）所示，除楊惠伶於106年7月21日下午6：53通話中有向翁立鴻表示：「要沒米了」之與毒品有關暗語，其餘同年月22、26日之通訊內容僅抱怨翁立鴻未依約過來伊住處，及談論伊男友之狀況外，似未見有何與原判決附表一編號3所認定之106年7月26日中午12時4分後某時毒品交易相關之對話。以上證據資料之內容，若均無訛，如何足以資為翁立鴻販賣第二級毒品犯行證明之補強證據，尚存疑義。原審未予調查明晰，亦無必要之說明，即籠統資為認定翁立鴻此部分犯罪之佐證或補強證據，自有證據調查未盡及理由欠備之違背法令。㈡、原判決事實欄認定翁立鴻另行與周聖龍（原判決誤繕為 周勝龍 ）共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表一編號4所示時間、地點，以所示方法參與販賣第二級毒品予黃銘正等情。理由欄亦記載：依翁立鴻與證人黃銘正間之通訊監察譯文內容固未見雙方明述買賣甲基安非他命之說詞，然依翁立鴻及黃銘正所述雙方所交談之內容確有關於甲基安非他命之事，並參酌上開通訊內容，其等為逃避檢警追緝，亦曾提及「要三張」、「4」、「我自己要的1張」等暗語，係指欲買賣毒品數量或價金，亦據黃銘正於警詢及偵查中證述明確，此外雙方於對話中完全省略交易細節，僅相約見面，並密切談及會面之大概時間及地點，嗣於黃銘正或翁立鴻或其指定之周聖龍依約到場時，確係特別以電話再相互告知，且雙方於歷次交易前之對話次數不多，但通話內容及時間均至為簡短，故雙方之聯繫模式與前述一般販毒案件呈現之情況相符，合於一般毒品買賣交易之對話，足徵翁立鴻確係與黃銘正聯絡販賣甲基安非他命事宜甚明等情（見原判決第19頁第11行以下），似認周聖龍未參與其中毒品買賣聯絡事宜。且依卷附翁立鴻與周聖龍間106年7月25日晚間9時43分許之通訊監察譯文（見偵字第4685號卷一第14頁背面至第15頁）所載，翁立鴻係指示周聖龍：「他（按指黃銘正）在長庚斜斜那裡，戴眼鏡穿一件白色衣服」，而翁立鴻、周聖龍2人均始終否認有本件販賣毒品犯行，翁立鴻於偵審中僅供稱：當晚是叫周聖龍過去找黃銘正等語，及周聖龍於第一審亦僅坦認其受指示找黃銘正收錢等語，究周聖龍對於翁立鴻與黃銘正前揭聯繫購毒乙事是否知情，及翁立鴻如何交付毒品並指示周聖龍前往交易及收取價款等情，自應於理由欄內說明其認定所憑之依據，始為適法。然原判決理由並未說明其憑以認定翁立鴻、周聖龍於主觀上有犯意聯絡，且客觀上有行為分擔之證據。僅泛謂：「徵諸渠等（按指翁立鴻與黃銘正）於翌日即同年月26日通訊監察譯文中，證人黃銘正於電話中即向被告翁立鴻指明：『有方便嗎，跟昨天一樣』等語，假使106年7月25日被告周聖龍並未將毒品交給證人黃銘正並收取價金完成交易而致被告翁立鴻與證人黃銘正之交易失敗，則證人黃銘正不可能在翌日之電話中向被告翁立鴻為如此之陳述，被告翁立鴻亦不可能於接續之對話中予以應承，是106年7月25日被告翁立鴻與證人黃銘正間確有買賣第二級毒品甲基安非他命之交易，且由被告周聖龍完成交付且收受價款之事實」等語（見原判決第18頁第9行以下），已嫌理由不備。又原判決既謂黃銘正於警詢時之陳述，為證明被告本案犯罪事實存否所必要（蓋檢察官於偵訊時，並未詳細訊問有關各次犯行之細節），無其他證據得以代替，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力，而得採為本案之證據等語（見原判決第4、5頁）。而黃銘正於警詢時明確證稱本次交易金額為新臺幣（下同）1,500元（見偵字第4685號卷一第203頁背面），此亦與原判決附表一編號4記載之交易金額3,000元不相適合，自有認定事實不依證據及理由不備之違法。
三、以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決附表一編號3、4所載部分撤銷，發回原審法院更為審判。
乙、駁回（即附表一編號1、2、5至7，及附表二編號1至3）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人翁立鴻有附表一編號1、
7所示販賣第一級毒品 海洛 因予 余春光 共2次、附表一編號
2、5、6所示販賣甲基安非他命予黃銘正、 王倉輝 共3次之犯行；上訴人宋家霖有附表二編號1所載販賣海洛因予余春光1次、附表二編號2、3所示販賣甲基安非他命予 楊良讚 、 巫明旭 共2次之犯行。甚為明確，因而維持第一審論處翁立鴻如附表一編號1、7所示販賣第一級毒品二罪刑、附表一編號2、5、6所示販賣第二級毒品三罪刑（均依刑法第59條酌減其刑之規定減輕其刑），並均為相關沒收之諭知；論處宋家霖如附表二編號1所示販賣第一級毒品罪刑、附表二編號2、3所示販賣第二級毒品二罪刑（編號3部分依毒品危害防制條例第17條第2項減輕後，再與其餘部分均依刑法第59條規定減輕其刑），及為相關沒收之諭知；駁回翁立鴻、宋家霖此部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由（宋家霖坦承附表二編號3之犯罪事實）。並就翁立鴻、宋家霖2人否認販賣犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，並無足以影響此部分判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：
㈠、翁立鴻部分：伊與證人余春光、黃銘正均係合資購買毒品，並經上開證人於第一審證述明確，原判決摒棄其等對伊有利之證據，所為論斷有違論理法則，並有判決理由不備之違法。又證人王倉輝既未經到庭詰問，顯然剝奪伊之對質詰問權，原判決遽採王倉輝於警、偵訊中未經詰問之證詞，資為不利伊之認定，實有判決適用法則不當之違法。
㈡、宋家霖部分：伊於偵查中之自白係出於誤認所致，且自白內容既與事實不符，依法不得作為證據。又對照證人楊良讚之證述與通訊監察譯文之內容，可知伊與楊良讚確係出於合資購買毒品而聯繫，伊並無販賣之意圖，原判決逕以上開證據認定伊涉犯販賣第二級毒品罪嫌，實有率斷。又伊業已向原審聲請傳訊證人余春光及楊良讚，詎原審未能詳予說明不予傳訊之理由即逕予判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。
四、惟查：
㈠、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。另證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信。原判決係依憑翁立鴻、宋家霖所為不利於己之自白及供述，證人即如附表一編號1、2、5至7，及附表二各編號所示之購毒者分別於警詢或偵查中之證述，佐以翁立鴻持用門號0000000000電話與附表一上開各該編號所示購毒者之通訊監察譯文、宋家霖持用0000000000號電話與附表二各該編號所示購毒者之通訊監察譯文等證據資料，綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定翁立鴻、宋家霖確分別有前開販賣第一、二級毒品之犯行。並分別就翁立鴻如附表一編號1、
7所示販賣海洛因予余春光、附表一編號2、5、6所示販賣甲基安非他命予黃銘正、王倉輝，及宋家霖如附表二編號
1所示販賣海洛因予余春光、附表二編號2、3所示販賣甲基安非他命予楊良讚、巫明旭部分敘明：⑴、證人余春光與翁立鴻於106年8月26日下午2時54分許之通訊監察譯文中，余春光向翁立鴻稱：「昨天跟你拿一個500的忘記了，這樣剛好4」，翁立鴻回以：「4萬」各等語，可見翁立鴻雖未於毒品交易後隨即向余春光收取價金，然仍將此等債務列入，除被告翁立鴻日後可繼續向證人余春光有所主張外，從證人余春光於電話交談中不忘此節乙情，亦可見證人余春光知悉其收受之毒品係有對價，而非無償獲得。且翁立鴻於第一審則坦認有交付毒品之情事，如其自始即無收取對價之盤算， 何以渠 等於電話交談中均提及具體之數字，並加總欠款總額？是益見翁立鴻所稱無償轉讓等情，並非事實，不能僅因事後尚未回收價金即 認渠 等先前所為並非有償之買賣行為。是翁立鴻固尚未收取價金，然此等賒欠之情事，亦屬交易中常見之情形，除非自始即無列帳之打算，否則翁立鴻與余春光完成交易之當下，其等之行為確實係屬有償之毒品交易。又余春光於第一審雖證稱：「是與翁立鴻合資購買，翁立鴻到我住處後會再接電話出去之後，才將毒品交給我。」等語，惟此等對翁立鴻有利之情節，余春光竟於警詢、檢察官偵訊時從未提及；再徵諸余春光自承屢屢積欠翁立鴻錢之情形，可見渠2人間關係匪淺，余春光更於第一審時一再以聲稱合資購買等情，顯係迴護翁立鴻，應屬事後衡量具體利害後所為之陳述，自不可採信，仍應以其先前於偵查時所證述之內容為真。⑵、附表一編號2所示部分，業據翁立鴻於第一審坦承確有將第二級毒品甲基安非他命交給證人黃銘正，核與黃銘正於偵查證述相符，及附表一編號6所示部分，翁立鴻於經警提示通訊監察譯文後供稱：「當天下午4時8分、晚間8時18分、10時43分、10時52分等與黃銘正間之電話通話內容是黃銘正要約伊拿甲基安非他命，但並未理會證人黃銘正。」等語，已可見上開電話通聯之內容確係關乎毒品乙情，且與黃銘正於偵查中之證述相符，再以通訊監察譯文之內容中，翁立鴻並非不理會黃銘正，反而翁立鴻先後有要黃銘正前來其住處，並於電話中詳細指示所在位置，最後更有確認是否已經到達等訊息，則翁立鴻辯稱其並未理會黃銘正等語，顯然與通訊監察譯文中之熱絡情形大相逕庭，實難採信，更益見翁立鴻於原審辯稱並無此事云云，不足採信。⑶、翁立鴻於警詢時就其與證人王倉輝於106年8月9日間通訊之內容供稱：「這些是王倉輝打電話要向我購買毒品甲基安非他命」等語，與其嗣後辯稱係合資購買等語矛盾，如若翁立鴻與王倉輝確有合資購買之合意，為何翁立鴻於經警提示該通訊監察譯文時，並未陳述此一對其有利之情節？由是益見翁立鴻所稱合資購買云云，僅係臨訟卸責之詞，當無足採。翁立鴻既已自承確有從王倉輝處獲得5,000元，並先後2次交付第二級毒品甲基安非他命共5公克給王倉輝等情，且王倉輝之證述既與2人間之通訊監察譯文相符，亦與事理無違，翁立鴻確有如附表一編號5所示販賣第二級毒品予證人王倉輝。⑷、宋家霖與證人翁立鴻、余春光3人於第一審所述互核並無不合，並與翁立鴻、余春光間之通訊監察譯文所示情形相符，可認宋家霖當天確有交付價款2,000元之第一級毒品海洛因予余春光，雖其並未從余春光處直接收取毒品款項，惟嗣後已由翁立鴻以抵銷債務之方式，代為償付。亦即，宋家霖就本件毒品交易所獲之對價，可扣除翁立鴻對其2,00
0元之債權，此即宋家霖於本次交易所獲取之報酬。是宋家霖雖辯稱並未收受價金等語，然與其就本案之整體供述，及與本件毒品交易相關之翁立鴻、余春光等人之證述均有未合，自無足採。⑸、證人楊良讚於偵查中證稱：該次電話內容係伊致電向宋家霖表明要購買第二級毒品甲基安非他命等語，徵諸雙方電話譯文之內容可見：①楊良讚於106年8月15日上午5時24分許之電話通話伊始，即出言詢問宋家霖「你現在那邊有嗎？」，其言詞所指之物品為何雖於對話中未經楊良讚明示，然由前述，可知確係指第二級毒品甲基安非他命，是由上開言詞可推知：楊良讚並非基於與宋家霖合資之意圖而撥打電話，實係為詢問宋家霖有無毒品可供出賣而為此段電話之通話；②同一通電話交談之內容中，宋家霖固然確實表示其現在手頭上沒有現貨，還需「跟別人調」等語，然經楊良讚詢問單位價格後，宋家霖隨即告知單價為「6千11」（見前開譯文），倘若宋家霖當時並未持有第二級毒品甲基安非他命足以販售給楊良讚，而需向他人購買，或如宋家霖所辯係要與楊良讚合資購買毒品，則宋家霖如何能先行向楊良讚告知單位價格？易言之，如宋家霖非基於自己之營利之意圖而為販賣毒品之行為，自無從於接受詢問時，先行指明市價，而應係稍待嗣後與販賣毒品之賣家聯繫後，始能告知楊良讚確切之價格；故由宋家霖當即向楊良讚敘及有關楊良讚向其獲取毒品所需之單位價格乙節，益見宋家霖應係本於其自身販入後再行賣出之毒品販賣者地位，與楊良讚為該次電話之通話；③縱使宋家霖於同日上午6時42分許與楊良讚間之電話通話中，確有將單位價格更易，且由宋家霖於電話中所稱「半個」、「一人一半」、「算給你開6500」等語，可推知宋家霖於警詢時所供稱：當時伊與毒品來源聯繫後約定以13,000元購買半兩甲基安非他命等語，應屬事實，然此無改於其先前本於賣家之地位向楊良讚報價之情形，況且此種「以透露與上手或批發商間有關交易價格等營業秘密之資訊，用以強調其定價優惠，藉此吸引消費者」之作法，乃零售業者常見之舉措，是宋家霖縱使於電話中為此等揭露，除無從查證其所言之交易內容（有關其向毒品上游購買之單價、數量等資訊）是否屬實之外，亦與基於營利意圖而為交易之人會採取之說法相若，自不能僅憑宋家霖單方面於電話中所宣稱之優惠價格，即認為宋家霖業已從「販賣毒品以營利」之意圖，更易為「與楊良讚合資購買毒品」之意圖。是亦難遽以為對宋家霖有利之認定。⑹、宋家霖於偵查、第一審及原審就附表二編號3所示之販賣第二級毒品予巫明旭部分均坦承不諱，並經證人即該次買受毒品之相對人巫明旭於警詢、偵查時之證述綦詳，並有通訊監察譯文在卷可憑。是宋家霖確有如附表二編號3所示販賣第二級毒品予證人巫明旭之犯行等旨。俱依卷內資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則亦皆無違背。翁立鴻、宋家霖此部分上訴意旨，係截取證人供證之片斷，持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，並將各項證據予以割裂，單獨觀察分別評價，均非適法之第三審上訴理由。
㈡、現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，關於證據之調查，以當事人主導為原則，必於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實猶未臻明瞭，為發現真實，法院始有對與待證事實有重要關聯，且客觀上有調查之必要性及可能性之證據，依職權介入，為補充調查之必要。而當事人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得依刑事訴訟法第163條之2第1項以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。又不能調查者，或與待證事實無重要關係，或待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，亦為同法條第2項第1款、第2款、第3款所明定。原審就翁立鴻、宋家霖分別聲請傳喚王倉輝、余春光、楊良讚到庭作證部分，除因余春光已於第一審證述明確，並經宋家霖及其第一審選任辯護人詰問，未再予傳喚外，已依法傳拘王倉輝、楊良讚未果，並無所指剝奪被告對質詰問權之違法情形。而原判決已敘明依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之3第3款規定，認楊良讚、王倉輝分別於偵訊及警詢時之陳述具證據能力之理由（見原判決第3、4頁），並據為本案認定犯罪事實之證據，亦無上訴意旨所指適用法則不當之違法。且稽之原審審判筆錄之記載，審判長於調查證據完畢後，詢問「尚有何證據請求調查？」時，翁立鴻、宋家霖及其等辯護人均答稱「無」（見原審卷第
428頁）。宋家霖於上訴本院時，始主張原審有該部分證據調查未盡之違法，自非依據卷內資料而為指摘。
五、綜上，翁立鴻、宋家霖此部分及其餘上訴意旨，無非就原判決明白之論斷，或已為原判決指駁之陳詞，及原審採證認事職權之適當行使，任憑己見漫為指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。其等此部分上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中華民國109年9月17日
刑事第四庭審判長法官林勤純
法官王梅英法官莊松泉法官吳秋宏法官楊力進本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年9月22日