裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上更(一)字第107號刑事判決
裁判日期：民國91年05月31日
裁判案由：山坡地保育利用條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上更(一)字第一О七號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 黃勇雄 右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十八年度訴字第二二四號中華民國八十八年十月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第一九０號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○在公有山坡地內，擅自採取土石，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
扣案之採砂石數量日誌表壹張，及甲○○所有之拼裝三輪車壹台，均沒收。
事實
一、甲○○自民國（下同）八十七年九月二十一日起，至同年九月二十三日止，駕駛其所有之拼裝三輪車及僱佣不知情之 王十陽 駕駛挖土機，及另一不詳姓名之成年人駕駛農用三輪車，在中華民國所有，坐落屏東縣○○鎮○○○段第一○六之二、二九二、二七六、三一七地號國有山坡地內，擅自採取而竊取土石，其三天共採二百廿台拼裝三輪車之土石，共約八百八十立方公尺。嗣經報紙報導有人在該地採取土石，造成甚深之窪地，引起警方注意調查，於同年十二月十四日為警搜索查獲，並扣得其所有採砂石數量日誌表一張。
二、案經屏東縣警察局恆春分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承僱用不知情之王十陽於其所有屏東縣○○鎮○○○段一○六之一地號土地開挖整地之事實，惟矢口否認有在公有山坡地採取砂石違反山坡地保育利用條例等犯行，辯稱：因我所有之土地凹凸不平而將之整平，以便灌溉種水果，才在自己之一０六之一地號上挖（取），挖取之土石於原地填平較低窪之土地，係在自己土地上採，並未在國有土地挖取砂石云云；其在原審並稱：係軍方自行挖掘云云。惟查：（一）坐落屏東縣○○鎮○○○段一○六之
二、二七六、二九二、三一七地號土地，係中華民國所有，管理者分別為海軍總司令部、財政部國有財產局乙節，其中二七六、二九二、三一七之土地均屬山坡地保育區，有土地登記簿謄本可考。（二）坐落屏東縣○○鎮○○○段一○六之
二、二七六、二九二、三一七之土地，上訴人甲○○有挖取土石，有照片及土地複丈成果圖附偵卷第二十二頁可稽。（三）前開國有地先前並未有軍方人員在該地整地，此有屏東縣警察局恆春分局八十八年七月二十七日恆警分刑字第三二二二號函及函附照片四幀附原審卷第五九、六十頁足憑。而前開國有地經海軍四七三二部隊山巡小組於巡視時察覺，地區週邊有重機械作業，因該地（一○六之二地號為私有土地）不屬該部範圍，因管轄權責，僅知會地方機關，該部並未在該地區實施挖掘整地作業等情，亦有海軍三軍聯訓基地指揮部八十八年九月六日（八八）掌訓字第○○七四八號函附原審卷第七十二頁可稽。（四）該地溪流護堤（石砌）公共設施已被打一缺口，開闢道路供進入坡地採運土石，致使該土地被挖成一窪地，有臺灣省屏東縣政府八十八年五月二十四日八八屏府農保字第八六六三七號函及函附照片分附原審卷第三十二－三十四頁可佐，再上訴人甲○○為搬運土方，卡車道由河川地出入，該出口原施設之石砌河川護牆業經破壞被打一缺口，亦有屏東縣恆春鎮公所、恒春警察分局仁壽派出所會勘紀錄、照片、現場簡圖分附警卷可參。（五）證人王十陽於警訊中證稱：挖取之土石除填平土地凹處，有載十餘台土方至他處等語（見八十七年十二月二十七日警訊筆錄）。於原審訊問中證稱：於二天內挖取近五、六十台（每台約三、四立方）土石等語（見原審卷第四十九頁背面訊問筆錄），復有扣案之採砂石數量日誌表一張附於警卷可資佐証。（七）前述土地為行政院八十六年七月卅一日台八十六農三○八二四號函核定，並經台灣省政府八十六年十月八日八六府農水字第一六八八六七號公告之山坡地，亦有屏東縣政府九十一年四月十八日屏府農保字第○九一○○六○○○八號函可憑，可見該土地確係山坡地。綜上所述，足認上訴人甲○○確有在該山坡地採取土石，上訴人甲○○所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。至上訴人聲請勘驗現場，因上訴人甲○○有在該山坡地上採取土石，事證已臻明確，而無必要，併此敘明。
二、核上訴人甲○○所為，係犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自採取土石罪與刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。公訴意旨認上訴人甲○○係犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在公有山坡地擅自墾植罪，尚有誤會。又起訴法條漏引刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，附此敘明。上訴人甲○○利用不知情之王十陽、另一不詳姓名之成年人採取砂石，係間接正犯。上訴人甲○○擅自於上開國有山坡地開挖之行為，時間、空間緊密相接，顯屬單一之犯意決定，一行為之接續進行，僅成立一罪。又上訴人甲○○所犯竊盜罪與山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，係一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之例，從一重以山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪論處。
三、公訴意旨另以：被告甲○○在前述土地上採取土石，開挖土石長約一百廿公尺，寬約一百公尺、高約十五公尺（即超過前述論罪之八百八十立方公尺以外部分），得手後將土石載往他處填土，因認被告甲○○另涉有山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪嫌。訊之上訴人甲○○否認此部分犯行，辯稱：我是在自己土地上整地，僱工三天載二百廿台到低地去填，沒有採這麼多土石，別人做的不要算在我頭上等語；証人王十陽於警訊中陳稱：挖取之土石除填平土地凹處，載十餘台土方至他處（見八十七年十二月二十七日警訊筆錄），其於原審訊問中陳稱：於二天內挖取近五、六十台（每台約三、四立方）土石等語（見原審卷第四十九頁背面）；又扣得之上訴人甲○○所有採砂石數量日誌表一張僅二百廿台車（馬達三輪車），如每台車以四立方公尺計算，合計上訴人甲○○約採八百八十立方公尺，而公訴意旨所認開挖土石長約一百廿公尺，寬約一百公尺、高約十五公尺，合計是約十八萬立方公尺（120公尺Ⅹ100公尺Ⅹ15公尺=180000立方公尺），因上訴人甲○○僅僱工三天，是用小型挖土機挖，以拼裝車載，其應無挖到十八萬立方公尺之理，警員 羅炳賢 、 宋裕生 亦稱：是報紙報以後才去查，到現場時人都已經不在，是嗣後查的等語（見本院本審卷第六十四、六十五頁），是該超過部分並無証据証明是上訴人甲○○所挖，應是他人所挖，此外復查無其他確切証据証明上訴人甲○○有此部分犯行，此部分犯罪不能証明，惟依公訴意旨認此部分與前述論罪部分有事實上之全部一部關係，此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原審予以論科，固非無見，惟查：（一）並無証据証明該地全部是上訴人甲○○一人所挖，原審遽認該地全部即該地範圍面積共○．一○八五公頃、深四至五公尺之一大窪地，係上訴人甲○○所挖，尚有違誤。（二）上訴人甲○○所挖僅八百八十立方公尺，而非數萬或十數萬立方公尺，上訴人甲○○所挖似不到百分之一，是該地被挖造成之大窪地，若有邊坡不穩而流失土石之虞，亦係他人所為，上訴人甲○○尚不構成違反水土保持法之罪，檢察官也未以違反水土保持法起訴，原審認上訴人甲○○另觸犯違反水土保持法之罪，亦有違誤。上訴人甲○○上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。審酌上訴人甲○○未經許可擅自於前開國有地採取土石，其犯罪動機、目的、手段及其所挖土石之數量，前開事實認定較原審減縮（約為原認數量之百分之一），量刑亦應比照減縮等一切情狀，爰量處有期徒刑六月，並諭知如易科罰金以三百元折算一日。扣案之採砂石數量日誌表一張，係上訴人甲○○所有供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收；至上訴人甲○○所有之拼裝三輪車一台雖未扣案，惟係其挖取前開山坡地土石所用之工具，仍應依山坡地保育利用條例第三十四條第五項之規定，宣告沒收之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第五項，刑法第三百二十條第一項、第十一條前段、第五十五條、第四十一條第一項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國九十一年五月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官洪兆隆法官張盛喜右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官魏文常中華民國九十一年六月四日附錄本判決論罪科刑法條：
山坡地保育利用條例第三十四條第一項：
違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
山坡地保育利用條例第十條：
在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用。
Ａ