裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上易字第594號刑事判決
裁判日期：民國91年05月31日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上易字第五九四號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人洪條根律師
周君強 被告乙○○右上訴人因被告等業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第四一七三號中華民國九十一年二月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二四七六四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○為中國人壽股份有限甲司（下簡稱中國人壽）高雄分甲司經理，為額外招攬保險業務之需要，向不知情之胞妹乙○○（無罪部分，詳後述）借用保險業務員考試及格之執照，以乙○○名義應聘於富邦人壽保險股份有限甲司（下簡稱富邦人壽）擔任保險業務員，實際上由丙○○從事招攬人身保險及代收相當於第一期保費等業務，為從事業務之人。於民國八十九年七月間，在高雄市○○區○○○路○○○巷○○號丁○○住處，丙○○以乙○○名義向丁○○招攬保險，丁○○即以 林成滕 為被保險人，投保富邦人壽ＡＩＥＮ、ＡＯ型保險，保險金額各為新台幣（下同）五十萬元（起訴書誤載為六十萬元），繳費期間六年，躉繳保費分別為四十九萬二千七百五十元、六十九萬一千二百七十五元。丁○○為繳交上開投保之富邦人壽保險費，依丙○○之指示，於同年七月二十九日、八月二日，分別將六十萬元、五十八萬四千元之款項匯至丙○○所有之上海商業銀行前金分行一三四０九五號帳戶內，丙○○並交付富邦人壽預收第一次保險費相當額送金單二紙予丁○○，以資取信。詎丙○○於收受丁○○匯入之二筆委託代繳保險費後，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於八十九年七月二十九日、同年八月二日將上開帳戶內業務上持有之保險費共計一百十八萬四千元，變易為所有之意思，挪作他用，均予侵占入己。嗣丁○○因遲未見富邦人壽提出正式保單，乃前往該甲司查詢，始知丙○○為掩飾上開挪用行為，雖取用不知情之 林錦華 支票繳交回富邦人壽支付保費，然該支票屆期提示遭退票而不獲付款，保險契約自始未成立，而知上情。
二、案經丁○○訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、丙○○有罪部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○固供承有右揭借用其妹乙○○保險業務員執照，擔任富邦人壽之保險業務員，由其出面向告訴人丁○○招攬保險，告訴人確有分二批匯交保費至伊上揭帳戶內等情不諱，然辯稱：八十九年七月二十九日訂約當日丁○○未將全額保費交給伊，伊有用林錦華之支票先墊付保費，後來丁○○匯入保費後，伊係將款項交給林錦華，不知該票為何會跳票，且本件非連續犯，伊屬初犯，犯後態度良好，原判決量刑過重云云。惟查：上開被告丙○○如何以胞妹乙○○名義從事富邦人壽保險業務員之工作，實際上係由丙○○出面向告訴人招攬本件保險，並於告訴人先後二次將委託代繳之保費匯入被告丙○○帳戶內之後，連續將該款項挪為他用，均予侵占入己等事實，已據告訴人丁○○於偵審各庭中指訴綦詳，並有富邦人壽預收第一次保險費相當額送金單影本及高雄市第三信用合作社匯款申請書影本各二紙附卷可佐（偵查卷八－十頁），並經原審函查富邦人壽屬實，有該甲司九十年十一月二十七日九十富壽管發字第一一０號、同年十二月二十日九十富壽契發字第０二一號函暨所附報聘申請表、切結書及應收票據退票處理通知單（均影本）各一份在卷可稽。又林錦華之支票帳戶，均由丙○○處理、使用一情，業經證人林錦華於偵訊時證稱：支票均是由丙○○使用，印章亦由丙○○保管，伊不過問等語明確（偵查卷第二十三頁），且據被告丙○○於偵訊時自承：伊開林錦華之支票，林錦華不知情等語屬實（偵查卷第二十二頁背面），被告既全權處理林錦華之支票帳戶，本件告訴人又係將保險費直接匯入其銀行帳戶，衡情被告於收到告訴人匯款後，即可立即存入現金，使支票兌現以繳交保險費，豈有仍使該支票因存款不足而遭退票之理，足徵被告於原審審理中，辯稱：伊將告訴人匯入之款項交予林錦華，不知為何會退票一節，難以採信。次查，侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立。本件告訴人丁○○依被告丙○○之指示，於八十九年七月二十九日、同年八月二日分別將六十萬元、五十八萬四千元之款項匯至丙○○之帳戶內，被告丙○○隨即侵占入己，成立二個侵占行為，且為連續犯，被告此部分辯解自屬無據。又原判決審酌被告素行良好，其一時失慮而為本件犯行，惡性固非重大，惟其犯後執詞狡飾，復未與告訴人達成和解，及所侵占之款項高達一百十八萬四千元等一切情狀，量處有期徒刑十月，量刑甚為妥適，被告抗辯量刑過重一節，亦屬無據。綜上說明，本件被告丙○○連續業務侵占之犯行堪以認定。
二、被告丙○○向其妹乙○○商借執照，實際上在富邦人壽擔任保險業務員，從事招攬保險、預收相當於第一期保費等業務，為從事業務之人；其將業務上收取、持有之保險金予以侵占入己，所為係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。被告先後二次業務侵占犯行，時間緊接，手段相同，所犯又係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪並加重其刑。甲訴人對其此部分連續犯行，漏未引用刑法第五十六條之規定加以論列，容有未洽，惟起訴事實已敘明，本院自得加以審究，附此敘明。
三、原審以被告丙○○罪證明確，適用刑法第五十六條、第三百三十六條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，審酌被告素行良好，一時失慮而為本件犯行，惟其犯後執詞狡飾，未與告訴人成立和解，所侵占之款項高達一百十八萬四千元等一切情狀，量處有期徒刑十月，其認事用法及量刑，均無不合，被告上訴意旨指摘原判決此部分不當，檢察官上訴意旨認量刑過輕，均為無理由，應予駁回。
貳、乙○○無罪部分：
一、甲訴意旨略以：被告乙○○為富邦甲司之保險業務員，其與其姊即被告丙○○間，就前開業務侵占犯行，有共同之犯意聯絡及行為分擔，故認被告乙○○亦涉有刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌云云。
二、按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；而告訴人之指訴本以使被告受刑事訴追或處罰為目的，故告訴人之陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，非可僅據其指訴為被告論罪之唯一根據（參照最高法院四十年臺上字第八六號、六十九年臺上字第一五三一號判例意旨）。
三、甲訴人認被告亦共同涉犯上開業務侵占罪嫌，無非以右揭事實已據共同被告丙○○坦認不諱，並有以被告乙○○名義簽發之預收第一次保險費相當額送金單影本二紙及告訴人匯款申請書影本二紙在卷可資佐證等，資為其論據。
四、質之被告乙○○堅決否認有何共同業務侵占犯行，辯稱：伊僅將保險執照借給丙○○招攬保險，本件伊不知情，亦未參與等語。經查：右揭被告丙○○為中國人壽業務員，因受保險業務員不得同時登錄二甲司規定之限制，遂向被告乙○○借用保險執照，以乙○○名義在富邦人壽從事招攬保險之業務，實際上均由丙○○負責在富邦人壽之保險業務，本件亦由丙○○一人出面招攬保險及經手保險費之處理，乙○○均未參與等情，已迭據同案被告丙○○於偵查、原審及本院供述明確，並經證人 鄭慶財 即富邦人壽直屬主管於原審審理時到庭結證證稱：實際上在富邦人壽從事保險業務者係丙○○，伊均係聯絡丙○○處理相關保險業務，沒有找過乙○○等語屬實（一審九十一年二月七日審判筆錄），參以告訴人丁○○亦陳明：伊從未見過被告乙○○，本次均係由丙○○出面向伊招攬保險及接洽繳付保費之事等語在卷（見一審九十年十二月十日、九十一年一月二十一日訊問筆錄），足徵被告乙○○並未參與本件業務侵占犯行。雖卷附送金單係以乙○○名義簽發，惟該乙○○簽名係富邦人壽之助理依丙○○指示所書寫，確非乙○○本人簽立一節，已據被告乙○○及同案被告丙○○供承一致在卷。再者，富邦人壽保險股份有限甲司高丞通訊處函覆本院稱：「兩張送金單係招攬人與『被保險人當面約定契約之人』委託通訊處助理幫忙填寫。經查明係丙○○女士向富邦人壽提出被保險人『林成滕Z000000000』之要保書。報備代碼係向總甲司以『電話語音』報備契約內容，被保險人ＩＤ契約生效日期、時間之『序號』。乙○○於八十九年七月二十九日並無在本甲司上班，查無簽到簽退記錄」等語，綜上說明，本件乃被告乙○○同意出借執照予同案被告丙○○，以乙○○名義在富邦人壽招攬保險之必然結果，況本件招攬保險及收受保費等事務，自始至終均由同案被告丙○○經手處理，乙○○完全未出面等情，均如前述，顯見被告乙○○僅係基於姊妹情誼，同意出借保險執照予丙○○招攬保險業務，至其後實際招攬及收費情形，其並未參與，尚難據此而認定其對於本件保險費之侵占，與丙○○間有何犯意聯絡及行為分擔。
五、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文，又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照），綜上所述，甲訴人所持之論據，尚不能證明被告乙○○有上述業務侵占犯行，此外，本院復查無其他確切證據，足資審認，被告乙○○犯罪尚屬不能證明。
六、原審因而諭知被告乙○○無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十一年五月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官曾永宗
法官邱永貴法官郭玫利右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張寶花中華民國九十一年六月三日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十六條第二項對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
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