裁判字號：臺灣新竹地方法院106年聲字第620號刑事裁定
裁判日期：民國106年06月30日
裁判案由：聲請更定應執行刑
臺灣新竹地方法院刑事裁定106年度聲字第620號聲請人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官受刑人黃錦椿上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（105年度審易字第409號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（106年度執聲字第414號），本院裁定如下：
主文黃錦椿施用第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑拾月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人黃錦椿前因竊盜、違反毒品危害防制條例等案件，經本院以101年度聲字第687號裁定，定其應執行刑為有期徒刑3年4月確定（下稱甲案）；另因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100年度審易字第722號判決處有期徒刑9月、9月，並定其應執行刑為有期徒刑為1年3月確定（下稱乙案）。嗣甲、乙兩案接續執行，甲案於民國104年2月27日執行完畢，受刑人嗣於104年7月13日縮刑期滿假釋出監，惟於假釋期間因更犯他罪遭撤銷假釋，執行殘刑7月26日。則上開甲案既已執行完畢，受刑人於甲案執行完畢後5年內即105年2月22日晚上某時許，故意再犯本件違反毒品危害防制條例案件，經本院以105年度審易字第409號判決處有期徒刑9月確定，惟未論以累犯，然被告再犯情形與累犯之要件相符，嗣於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第48條前段規定，聲請更定其刑等語。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至2分之1；又裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條、第48條分別定有明文。另刑事訴訟法第477條第1項前段規定，依刑法第48條規定應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院檢察官，聲請該法院裁定。
三、次按，所謂前揭判決確定後之「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院「實際上」發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，故於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑，有最高法院91年度台抗字第23號、92年度台非字第149號及93年度台抗字第32號等判決意旨可參。
四、再按，二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（最高法院47年台抗字第2號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146頁、第147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明（一）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，最高法院著有103年度第1次、104年度第7次刑事庭會議決議及103年度台非字第17號判決意旨可參。
五、經查：
（一）受刑人黃錦椿前①因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度審易字第700號判決處有期徒刑9月、9月，並定其應執行刑為有期徒刑1年3月確定；②因贓物案件，經本院以99年度竹東簡字第265號判決處有期徒刑5月確定；③因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100年度審易字第364號判決處有期徒刑9月確定；④因竊盜案件，經本院以100年度審易字第833號判決處有期徒刑5月確定；⑤因竊盜案件，經本院以101年度易字第22號判決處有期徒刑5月、5月、5月，並定其應執行刑為有期徒刑11月確定；上開①②③④⑤案件經本院以101年度聲字第687號裁定，定其應執行刑為有期徒刑3年4月確定（下稱甲案，刑期起算日期為100年10月28日，於104年2月27日執行完畢）；另因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100年度審易字第722號判決處有期徒刑9月、9月，並定其應執行刑為有期徒刑為1年3月確定（下稱乙案，刑期起算日期為104年2月28日，於105年5月27日執行完畢）。上開甲、乙兩案接續執行，於104年7月13日縮刑期滿假釋出監，所餘刑期付保護管束，嗣假釋經撤銷，殘刑尚有7月26日，於106年4月16日入監執行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院出入監簡列表、本院99年度審易字第700號刑事宣示判決筆錄、99年度竹東簡字第265號刑事簡易判決書、100年度審易字第364號刑事宣示判決筆錄、100年度審易字第833號刑事判決書、101年度易字第22號刑事判決書、101年度聲字第687號刑事裁定書、100年度審易字第722號刑事宣示判決筆錄及臺灣新竹地方法院檢察署101年度執更制字第889號執行指揮書電子檔紀錄各1份附卷足憑（見聲字卷第8頁至第51頁、第53頁至第56頁、第57頁至第78頁、第79頁）。是縱將已執行期滿之甲案徒刑與尚在執行之乙案徒刑合併計算其假釋最低執行期間，揆諸前揭說明，亦不影響甲案業已於「104年2月27日」執行完畢之效力。
（二）又受刑人於上開甲案執行完畢後5年內即105年2月22日晚上某時許，故意再犯本件違反毒品危害防制條例案件，經本院以105年度審易字第409號判決處有期徒刑9月確定等情，有105年度審易字第409號刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考（見聲字卷第4頁至第6頁、第8頁至第51頁），此部分事實亦堪認定。則受刑人本件犯罪日期為「105年2月22日」，係於「104年2月27日」即前揭甲案應執行刑執行完畢後，5年以內故意再犯原確定判決所示有期徒刑以上之罪，自與刑法累犯之要件相符，同應論以累犯，要無疑義。原確定判決漏未論以累犯，亦未依法加重其刑，於法自有未合。從而，聲請人以原確定判決確定後發覺為累犯，而於刑之執行完畢前，向最後事實審即本院聲請更定其刑，核屬有據，原更定其刑如主文所示。
六、依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第48條前段、第47條第
1項，裁定如主文。中華民國106年6月30日
刑事第七庭法官李政達以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國106年6月30日
書記官凃庭姍