裁判字號：臺灣橋頭地方法院107年簡上字第48號刑事判決
裁判日期：民國107年05月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決107年度簡上字第48號上訴人即被告 宋財祥 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服本院橋頭簡易庭中華民國106年11月6日106年度簡字第2482號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：106年度毒偵字第2389號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、宋財祥前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經高雄地院裁定送戒治處所施以強制戒治，嗣無繼續戒治之必要，經裁定停止戒治並付保護管束，並經臺灣高雄地方法院檢察署（現更名為臺灣高雄地方檢察署，下稱高雄地檢署）檢察官以91年度戒毒偵字第939號為不起訴處分確定。
復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之93年間，再因施用毒品案件，經高雄地院以94年度簡字第791號判處有期徒刑6月確定。詎其猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年7月27日15時30分為警採尿回溯
120小時內之某時（不含受公權力拘束時間），在不詳地點，以將甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤後，再吸食產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年7月27日14時30分許，因另涉毒品案件為警在高雄市○○區○○路○○號旁土地公廟內緝獲，復經徵得其同意採尿送驗後，結果確呈甲基安非他命陽性反應。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局移送臺灣橋頭地方法院檢察署（下稱臺灣橋頭地方檢察署）檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本件就後述援用之具傳聞性質之證據，被告及檢察官於本院審判中同意作為證據【見院卷第59頁】，且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述具有證據能力。
二、又下列其餘認定本案有罪部分之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。
貳、實體事項
一、認定事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告宋財祥於本院審理中坦承不諱【見
院卷第57頁、第97頁、第99頁】，並有臺灣檢驗科技股份有限公司106年8月17日濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2017/00000000號、檢體編號：旗警159號）1份、高雄市政府警察局旗山分局毒品危害防治條例案件尿液代碼對照表1紙在卷可稽【見警卷第6頁、第7頁】，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪可作為認定事實之依據。至被告雖辯稱：伊有把相關資料解碼後之證據可佐證該毒品來源係來自於政府或司法機構，是伊係遭構陷云云，惟其所提出之證據均係其個人撰寫相關文字再依照筆畫劃數自行演算推論，自難由此認定被告所為上揭辯稱為真，又酌以被告自承其係自行向上游購入甲基安非他命【見院卷第101頁】，並非被迫接受毒品進而施用，故無論被告之毒品來源為何，均不影響其施用第二級毒品犯行之認定，被告此一辯解，亦與本案構成要件之論斷無涉，尚不影響本件之認定。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5年內已再犯，經檢察官予以不起訴處分（93年1月9日該條例修正施行前）或依法追訴處罰（93年1月9日修正施行後），縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59、65號判決、95年度第7次刑事庭會議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨均同此見解）。查被告前因施用毒品案件，經高雄地院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣無繼續戒治之必要，經裁定停止戒治並付保護管束，並經高雄地檢署以91年度戒毒偵字第939號為不起訴處分確定。
又於強制戒治執行完畢釋放後5年內之93年間，再因施用毒品案件，經高雄地院以94年度簡字第791號判決處有期徒刑
6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考【見院卷第81頁至第91頁】，其既於91年間經強制戒治執行完畢釋放後，5年內已再犯施用毒品案件並經判刑確定，則其再度犯本件施用毒品犯行，雖距前述強制戒治執行完畢釋放後已逾5年，揆諸前開說明，仍應依法論科。
㈢是本件事證明確，被告上開施用第二級毒品之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品甲基安非他命，持有之低度行為應為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告雖於本院準備程序中供稱其毒品來源為「 宋依秀 」，惟
並未提出任何可供查證之「宋依秀」真實年籍、地址等資料，自無從供追查相關毒品來源而查獲其他正犯或共犯，尚無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。
㈢本院審酌原審判決依具體個案認定事實，認被告上開犯行事
證明確，又被告前因施用毒品案件，經高雄地院以105年度簡字第631號判處有期徒刑3月確定，於105年9月4日徒刑執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參【見院卷第81頁至第91頁】，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。復審酌被告前因施用毒品案件，經法院裁定施以觀察、勒戒、強制戒治處遇及刑之執行後，仍不知反省毒品對自身之危害並戒絕之，竟再次違犯本件施用毒品犯行，任由毒品對自身健康造成戕害，並違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且對社會風氣、治安造成潛在危害，所為誠屬不該；惟念及其於犯後主動坦承犯行，態度尚可；且施用毒品乃自戕一己之身體健康之行為，並具有病患性人格之特質，尚未直接危害社會或他人；暨衡及其教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況為勉持（見被告警詢筆錄受詢問人欄所載）等一切情狀，量處被告有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，復考量被告除上揭構成累犯之施用毒品前科不予重複評價外，另因施用毒品案件，經本院
105年度簡字第4706號判決判處有期徒刑4月，嗣經本院於
106年3月15日以106年度簡上字第16號判決駁回上訴而確定等情，此亦有上揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可酌，認原審認事用法均無違誤，且量刑亦屬妥當。被告上訴指摘原審判決不當，自無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官宋文宏聲請以簡易判決處刑，檢察官黃碧玉到庭執行職務。
中華民國107年5月25日
刑事第一庭審判長法官楊智守
法官黃三友法官姚怡菁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年5月25日
書記官陳正附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
卷證目錄對照表┌───────────────────────────────────┐│一、高雄市政府警察局旗山分局高市警旗分偵字第10671402100號卷，稱警卷；││二、臺灣橋頭地方法院檢察署106年度第2389號卷，稱偵卷；││三、本院106年度簡字第2482號卷，稱簡字卷；││四、本院107年度簡上字第48號卷，稱院卷。│└───────────────────────────────────┘