裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第1408號刑事判決
裁判日期：民國89年12月20日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第一四О八號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上訴人即被告乙○○選任辯護人高金印右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第一六五二號中華民國八十九年九月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一三三九六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於被告乙○○部分撤銷。
乙○○共同殺人未遂，累犯，處有期徒刑參年陸月。水果刀壹支沒收。
其餘上訴駁回。
事實甲○○於民國七十一年間，曾因犯殺人未遂罪，經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑八年，嗣於七十七年間經減刑為有期徒刑四年，已於八十年間執行完畢，復於八十年間，因重利罪，經本院判處有期徒刑四月確定，於八十一年八月十四日執行完畢（本件不構成累犯）。乙○○於八十四年間，因犯麻醉藥品管理條例罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑三月，甫於八十四年七月二十日執行完畢，猶不知悔改。緣甲○○與丙○○原係朋友，雙方已有一年多未交往，甲○○懷疑丙○○多事，向其妻告密告伊在外交有女友，因而心生不滿，俟機究責報復。嗣於八十九年六月十四日十八時三十分許，甲○○、乙○○邀集另友人 方延益 ，一同至高雄市○○區○○路○○○號闔家歡ＫＴＶ店內之一０八室包廂飲酒、唱歌，席間甲○○又思及丙○○向其妻密告其外遇之事，乃萌命丙○○前來質問並施加報復之意，即將其對丙○○不滿之意告知乙○○，並請乙○○代打電話，以同飲共樂為名，約丙○○前來闔家歡ＫＴＶ一Ｏ八室包廂。迄同日十九時許，丙○○進入闔家歡ＫＴＶ之一０八室包廂，因見包廂內已無酒可飲，丙○○即欲外出買酒，甲○○見丙○○前來，認報復時機已到，即趁丙○○至外面買啤酒之際，外出在附近之高雄市○○區○○街○○號「二姊夫商店」，購買水果刀一把，藏放於身上，旋返回包廂，見丙○○在座，便出言質問丙○○何以向其妻密告外遇之事，丙○○當場否認，甲○○盛怒之下，乃出拳毆打丙○○，當時在場之 謝春蓮 見狀，乃要乙○○上前勸架，甲○○、丙○○及乙○○三人乃於該處發生互相拉扯，謝春蓮乃在要求剛進入包廂之方延益再上前勸架後即先行離去；嗣乙○○因上前勸阻未果，復於拉扯之過程中，遭丙○○出拳擊中，心生不滿，又見甲○○抽出前開購買之水果刀，欲刺殺丙○○，甲○○並出言要其制住丙○○，即與甲○○共同基於殺人之故意，由乙○○由後面捉住丙○○，以利甲○○以手中之水果刀向丙○○擊刺，丙○○見狀有所掙扎並向後退避閃躲，因而刺及丙○○之上腹部，乙○○復出手毆打丙○○，甲○○見未刺及要害，又叫乙○○將丙○○抓好，並聲稱要殺死丙○○，當甲○○復持刀刺向丙○○時，因丙○○用左腳抵擋水果刀，致刺及其左腳，在旁之方延益見狀乃趁機奪下甲○○之水果刀，並拿至闔家歡ＫＴＶ之服務台要求該店之服務生請救護車，甲○○與乙○○仍不罷手，又拿起桌上東西往丙○○身上打，丙○○抱傷逃出闔家歡ＫＴＶ門外求救，甲○○與乙○○復聯袂追至門外，二人各隨手拾起地面上之磚塊，砸擊丙○○頭部，幸方延益再度趨前阻攔，丙○○始免於被甲○○、乙○○繼續毆擊，二人並在警方到達前，當場棄置倒於血泊中之丙○○離去。
丙○○因前開二人共同持刀刺傷而受有腹部穿刺傷（約四ｘ一公分）併大網膜外露（即腸肚外露）及肝臟撕裂傷（長約三公分、寬約零點五公分、深約一公分），左前臂撕裂傷灼四ｘ一公分，右眼眶上方撕裂傷約二公分，右眼眶下方撕裂傷約一公分，左大腿外側撕裂傷約三ｘ一公分深及肌肉層約三公分等傷害，經緊急送醫開刀治療，始倖免於難。警方並在現場扣得 上開 水果刀一把及磚塊二塊，再循線逮捕甲○○、乙○○。案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於在右揭時、地購買水果刀攜帶身上並在闔家歡ＫＴＶ之一０八室包廂，於爭執間，以水果刀擊刺丙○○，隨後並在闔家歡ＫＴＶ門外欲拿磚塊砸被害人丙○○等事實坦承不諱，惟矢口否認有何殺人之故意，辯稱：因怕打不過被害人才買水果刀，剛開始僅是想教訓丙○○，並無刺死被害人之意，伊追出ＫＴＶ外時，不知丙○○已被伊刺傷云云。另訊據被告乙○○固不否認於前開時地曾有毆打丙○○，並有追打丙○○之事實，惟亦矢口否認有與甲○○共同殺害丙○○犯行，辯稱：當時在闔家歡ＫＴＶ之一０八室包廂裡，係因甲○○與丙○○打架，伊去勸架，但被害人打我，我才出手，在闔家歡ＫＴＶ門外，自己未拿磚塊打被害人，而係將甲○○手上之磚塊奪下，並無與甲○○共同殺害被害人云云。惟查：
㈠、右揭事實，業據被害人丙○○迭於警訊中指陳：於前揭時地，被甲○○持小型水果刀，向伊心臟部位刺來，口中並說要伊死，伊乃向後退一步，致被刺到肚子，而乙○○則徒手毆打伊頭部約五十幾下，並與甲○○聯手，用腳踹伊脖子好幾下，衝突間，乙○○曾抓住伊雙手，讓甲○○再次拿刀刺向我的心臟部位，甲○○並叫乙○○抓住伊的雙手不要放，以利甲○○準確刺向心臟部位，伊當時即抬起左腳抵擋甲○○刺來的刀子，故伊左大腿部位被甲○○刺中，甲○○刺中伊腳部後，還用雙手握緊刀子要將傷口劃大，伊因痛苦難耐，乃以手將刺在大腿中的刀子抽出來丟在地上，整個身體就倒在地上，這時後甲○○及乙○○就拿起桌上的玻璃杯朝伊頭部丟來，甲○○還說「不要假死（指裝死）」之語，每次甲○○持刀欲朝伊刺時，乙○○即用手抓住伊手部，並用腳夾住我身體不讓伊反抗，當伊被刺受傷逃出ＫＴＶ門外時，伊腸子已有外流到體外之情，而甲○○、乙○○還分別拿起石塊朝伊頭部丟，且二人皆有用腳踢伊，石頭都有擊中伊頭部等語（八十九年六月二十二日警方調查筆錄，附於偵卷第三十八至四十頁）。嗣於偵審中就案發當日由乙○○電請被害人至ＫＴＶ，嗣甲○○即對伊露出不善，並出手毆打伊，乙○○亦當場徒手參與毆打，於持續衝突間，甲○○持水果刀朝被害人上身部位擊刺， 王正德 迭有出言要乙○○抓住伊，甲○○刺向我胸口、心臟部位，因我閃躲，最後刺到我肝臟、腸子及大腿，伊受傷後，甲○○及乙○○又持續持雜物丟擊，甚至伊受重傷逃至店外，甲○○及乙○○二人猶尾追並以磚頭丟擊等情，為同警訊中指陳意旨之一致指訴（見偵查卷第五十頁正面及原審八十九年八月十一日訊問筆錄參照），佐以現場目擊證人方延益於原審中證稱：「我是到丙○○被刺中，才知道他們（指被告二人與丙○○）在打架，當時被告二人均有動手與丙○○扭打在一起，我看到地上有血，而甲○○有拿刀子，乙○○是以手環抱住丙○○脖子，我才將甲○○的刀子搶下，並拿到服務台，要求服務台的人叫救護車，我搶刀子時，看到丙○○腸子已流出來，丙○○跑出去後，被告二人有追出去等語（見原審八十九年八月十一日訊問筆錄）綦詳，其中丙○○跑離ＫＴＶ後被被告二人續追打過程，證人方延益於警訊中亦有陳述：「：：當時他們二人還在包廂裡面繼續毆打丙○○，不久看到丙○○跑打 閣家歡 外面人行道地磚繼續毆打丙○○，而甲○○及乙○○各從地面找到一塊大石頭往丙○○頭部砸過去，沒有砸到丙○○，此時都有我撥開甲○○及乙○○手上的石頭，就在這時我看到丙○○肚子破腸而出，甲○○與乙○○就逃離現場」等語在卷，核與被害人丙○○所為指訴並無出入，足見被告甲○○持刀擊刺被害人係屬一連串肢體衝突中某一時點取出擊刺，且依其受傷之分佈達「腹部穿刺傷（約四ｘ一公分）併大網膜外露（即腸肚外露）及肝臟撕裂傷（長約三公分、寬約零點五公分、深約一公分），左前臂撕裂傷灼四ｘ一公分，右眼眶上方撕裂傷約二公分，右眼眶下方撕裂傷約一公分，左大腿外側撕裂傷約三ｘ一公分深及肌肉層約三公分」等傷勢，均屬「撕裂傷」種類，顯與被以銳利刀器擊刺之手法相關，其間肢體衝突持續時間，非屬短暫性瞬間所可能致之，且被害人受傷部位多處，傷口非淺，必然疼痛難忍，持續被攻擊間，必然會有所呻吟與痛楚表現，被告二人在ＫＴＶ包廂內外，持續近身攻擊、追打，對被害人之受嚴重刀傷情勢，難認無所查覺，且依被告二人所自承及被害人所指陳案發前互動過程，被害人到達ＫＴＶ後，根本未及參與一同做樂，即發生本件兇殺事故，且被告甲○○在ＫＴＶ離席外出購買水果刀之前，尚未出言質問被害人，亦尚未有發生口角或其他不快，再證之被告乙○○於警訊中已坦認：「：：丙○○向甲○○妻子告密，甲○○因而懷恨在心，才持刀殺丙○○，甲○○係於八十九年六月十四日十八時三十分許，告訴我丙○○告密之事，嗣於同日十八時五十分許，由甲○○借我的行動電話撥通後則交由我跟丙○○通話約丙○○出來見面唱歌」等語（警訊卷第六頁），被告甲○○警訊中亦供承：「我向乙○○說丙○○之前想要追我女朋友（之前不是），我女朋友都不理丙○○，最後丙○○向我太太說我在外面有交女朋友，所以乙○○要替我出氣，因此我與乙○○才一起毆打丙○○」等語（警訊卷第三頁），自足認當初乙○○受甲○○之託，代打電話邀約被害人前來ＫＴＶ之初已是不懷好意，固無證據足認被告甲○○席間臨時利用空檔外出購買水果刀之前有與另被告乙○○謀議在先，但被告二人欲聯手痛毆被害人之謀議，由其前後邀約、包廂內聯手毆人、被害人嚴重受創後猶遭被告二人聯手追擊之情節以觀，整個攻擊被害人過程是在被告二人可得互為共見、共聞、共覺情形下實施，其間所發生持銳利水果刀重創被害人，致被害人當場發生「腹部穿刺併大網膜外露（即腸肚外露）及肝臟撕裂傷」之時點又係在整個聯手攻擊時程中間之一部分，難認被告乙○○對於被告甲○○之攻擊手法，非本於與甲○○間為行為分擔之認知，而與之有共同以刀殺害被害人之犯意聯絡。參以被告乙○○與被害人丙○○本非熟識，案發前，二人間亦無任何怨隙，其指訴過程中又迭稱「方延益（按方延益亦是與被告同夥做樂之人）沒有加害於我，他還幫助我一起勸架」等語，足見被害人尚能明顯能區分被害過程中何者對其有善意之舉，若乙○○對被害人無致命之分擔行為，豈會對其被害過程迭於警偵訊及審理中堅稱被告乙○○於最嚴重受銳利刀器攻擊時有對伊制壓之指陳？足見告訴人丙○○之指證核與事實相符，堪予採信，此外被害人遭被告二人聯手刺傷及擊打致有前開傷害，則有高雄醫學院附設中和紀念醫院八九診字第六四五九號甲種診斷證明書一份在卷可稽，並有扣案之水果刀一把、磚塊二塊扣案可資佐證，本件被告二人就持刀擊刺被害人之犯罪情節，係本於犯意聯絡與行為分擔共同為之無訛。
㈡、證人即案發之初亦在現場之謝春蓮固證稱：「我看到甲○○在打丙○○，那時我與乙○○正在唱歌，我就叫乙○○去勸架，乙○○就去勸架，但因二人很激烈，所以乙○○勸不住，當時我沒有看到刀子，也沒有看到有人流血，後來方延益進來，我就再叫方延益去勸架，我就出去了」等語（見原審八十九年九月五日審判筆錄），依其所證述，其在場時，未目睹有人持刀，僅係被告二人與證人丙○○三人有拉扯之情，其旋即離開包廂並離去，是證人謝春蓮並未目賭被告甲○○、乙○○嗣後有持刀刺殺證人丙○○之過程，雖其證述事發當初，曾要求乙○○上前勸架，然參諸前開所論述甲○○後來確取出水果刀擊刺被害人，顯然係在謝春蓮要求乙○○上前勸架並離去之後，被告乙○○顯因勸架未果，並於爭執間亦有遭被害人丙○○掙扎間毆及， 方萌 與甲○○共同基於殺人之犯意，乃有由乙○○架住證人丙○○，由甲○○出手持刀刺殺丙○○之情節，是上開所論述之共謀持刀擊刺之認定與證人謝春蓮之證詞尚無矛盾之處，謝春蓮之證詞難為有利被告乙○○之認定。另對照證人謝春蓮上開證陳，與另證人方延益警訊中所證述：「丙○○進入包廂，甲○○就問丙○○你為何要向我太太說我外面有外遇，甲○○與乙○○就共同毆打丙○○毆打約十幾分鐘」等語，有關於乙○○是否先有受要求勸架一節，彼此說詞並非相符，然方延益固言及被告二人有共同毆打丙○○，但對聯手毆打前，是否另已一段丙○○與被害人間之互動狀況，並未特別陳述，而謝春蓮所證陳乙○○勸架之事係稱「『我』就叫乙○○去勸架，乙○○就去勸架」，係謝春蓮與乙○○間之互動，與方延益無關，自不因方延益未提及「勸架」一事即據以否認謝春蓮證詞之可信性，是被告乙○○亦辯 陳伊 先勸架一節，應屬可信。
㈢、本件被告二人在甲○○持以擊刺之兇器遭方延益奪下後，既知被害人已受有重傷，竟仍持該ＫＴＶ包廂內之雜物毆打丙○○，復在丙○○逃出包廂後竟仍續以追打，其攻擊決意之堅定可想而知，且被害人所受之傷勢有腹部穿刺傷（約四×一公分）併大網膜外露及肝臟撕裂傷（長約三公分，寬約零點五公分，深約一公分）、左前臂撕裂傷約四×一公分、右眼眶上方撕裂傷約二公分、右眼眶下方撕裂傷約二公分，集中人體重要部分之上半身部位，其中腹部屬身體之要害，腹部受傷若未及時醫治，通常會造成死亡之結果，乃一般常識即足認知，另左大腿外側撕裂傷約三乘一公分，深及肌肉層，約三公分，足見用刀時使力亦猛，其間所造成被害人身體受有重創，若未迅即向外求救，或有所救護診治，有致命之虞，乃案發時，被告二人所易於認知，渠等非惟未將丙○○送醫，復在丙○○逃出欲向外求援之際，繼續追打丙○○，並於事後自行揚長而去，復斟酌被告甲○○衝突發生前即備妥危險性極高之銳利水果刀，伺機取出行兇等情，渠等有共同殺人之決意甚明。此外並有被告甲○○購買行兇用水果刀之統一發票一紙可資佐證。被告二人所辯顯為畏罪卸責之詞，不足採信。被告二人犯罪事證明確，犯行實堪認定。
㈣、至本件被告甲○○固有先行外出購買水果刀隨身攜帶之舉，但其購買之時點尚非先於被害人到達ＫＴＶ包廂之前，顯見被害人到達之前尚未萌殺人犯意，且依其與被告乙○○共同所供細節，被害人到達現場時，亦尚未立即發生言語或肢體衝突，且有預先質問，再視被害人反應而伺機行動之情，即使甲○○初發動對被害人之攻擊，亦非逕以兇器以對，是本件殺人犯意之萌生應係迄攻擊被害人並遭被害人有所抵抗之際方萌生，而乙○○亦因本有「欲替甲○○出氣」心態於先，嗣又勸和未成，反遭被害人抵抗間身體亦遭波及，乃（事中）萌共同殺人犯意甚明，是本件尚無事前即本於共同預謀殺害，方引誘被害人到場以利其等刺殺之情，附此敘明。
二、核被告甲○○、乙○○二人所為，均係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告二人間，就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。查被告乙○○於八十四年間，曾犯麻醉藥品管理條例罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑三月確定，並於八十四年七月二十日易科罰金執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可參，其於前案執行完畢五年內，再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，爰依刑法第四十七條之規定，加重其刑（死刑、無期徒刑部分則不予加重）。本件殺人犯行，未致被害人丙○○發生死亡之結果，為未遂犯，爰均依刑法第二十六條前段未遂犯之規定，減輕其刑。又被告乙○○就本件殺人犯罪過程顯示情節，僅屬事中萌生共同犯意聯絡，其殺人過程未分擔最嚴重之持兇器擊刺行為，且殺人犯意之萌生，與初有勸和動作，嗣因遭被害人抵抗動作波及，一時惱怒之情相關，其殺人情節相較於被告甲○○顯較輕微，且動機亦屬單純，法重情輕，所犯為最輕本刑有期徒刑十年以上之重罪，依其所犯情節，若處以最低刑猶嫌過重，尚有可憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定，減輕其刑。被告甲○○犯罪事證已明，原審法院乃依據刑法第二十八條、第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第三十八條（第三項前段）第一項第二款之規定，並審酌被告甲○○僅因懷疑丙○○密告其有外遇之細故，即萌殺人犯意，前已有殺人未遂前科（有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可憑），此次為再犯，復又為持刀之人（顯示相當暴戾性格），量處被告甲○○有期徒刑八年，又敘明扣案之水果刀一把，係屬被告甲○○所有，且供犯罪所用之物，業據甲○○供明在卷，依刑法第三十八條（第三項前段）、第一項第二款規定宣告沒收。至扣案之磚塊二塊，雖為被告所持以犯本罪之物，惟非違禁物，且非被告二人所有，爰不為沒收之諭知等情，認事用法均無不合，量刑亦稱允妥，被告甲○○上訴意旨否認部分犯罪，並認量刑過重，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。至被告乙○○部分共同殺人犯罪事證亦明，原審法院對其論罪科刑固非無見，惟查，被告乙○○所犯殺人罪之法定刑含及無期徒刑、死刑，依法不得加重，原判決認被告乙○○係屬累犯，依法應予加重，於判決理由中，未就可能判處之無期徒刑、死刑部分排除，而併諭知應予加重，即有未合；又未酌及被告乙○○犯罪情節有符合情堪憫恕之情，亦有未洽，被告乙○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，但原判決既有上開瑕疵，自應由本院就乙○○部分撤銷原判決，另為適法之判決。審酌被告乙○○僅係徒手分擔毆擊被害人，其動機起於臨時，又未分擔持兇器行兇，較上開另被告甲○○犯罪之情節為輕，且乙○○已單獨與丙○○達成和解等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑。扣案之水果刀一把，係屬共犯被告甲○○所有，且供犯罪所用之物，業據甲○○供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至扣案之磚塊二塊，雖為被告二人所持以犯本罪之物，惟非違禁物，且非被告二人所有，爰不為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、三百六十八條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第五十九條、第三十八條第一項第二款、第四十七條，判決如
主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月二十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官莊飛宗法官洪兆隆右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官葉淑華中華民國八十九年十二月二十二日附錄本件論罪條文；刑法第二百七十一條第二項、第一項刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
Ｋ