裁判字號：臺灣士林地方法院89年簡上字第170號民事判決
裁判日期：民國89年12月20日
裁判案由：確認本票債權不存在
臺灣士林地方法院民事判決八十九年度簡上字第一七○號
上訴人 光宏 營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 沈棱 律師被上訴人甲○○右當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年八月十一日本院士林簡易庭八十九年度士簡字第二０七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於確認被上訴人於民國八十七年十二月三十一日所簽發，如附表所示之本票壹張，超過新臺幣伍拾萬元部分之票據債權不存在部分，與訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之五十七，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審宣示判決筆錄所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）原判決判決上訴人敗訴之理由，無非係認依據上訴人與被上訴人兩造八十七年十月九日協議書第五條意旨，上訴人須待兩造依約就協議書第三條、第四條處理完畢無任何爭議時，始得向原告請求給付系爭工程尾款，然依二造於民國八十七年十月九日所簽立之協議書第五條所載，原意係被上訴人於付清全部工程款後，上訴人必須將被上訴人前所交付上訴人之保證票即本票三紙交還予被上訴人，並未有如前開協議第三條、第四條之事項未依約處理完畢即不付工程尾款之特別規定。原審判決之認定顯有誤會。
（二）上訴人與被上訴人書立前開協議後，即依協議書第三條所列舉之清除綠色圍籬網、拆除被上訴人農舍四周之鋼筋、裝妥被上訴人農舍之化糞池排水溝接管、尾端切齊、安裝被上訴人農舍一樓浴室內之插頭、清除農舍四周之水泥碎塊，及第四條施工之瑕疵可改善者，上訴人均已全部完工，被上訴人若認前列改正事項未達其要求，理應通知上訴人改善，以符合雙方要求或通知上訴人不給付尾款，因上訴人於完工後被上訴人未提出異議，上訴人自有正當理由向被上訴人請求給付系爭工程尾款。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審宣示判決筆錄所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）上訴人未依法請照施工，已違背專業設計，復未依協議書第三條、第四條所定履行，自不得請求工程尾款。
（二）本件系爭協議書之簽立，係以解決二造間承攬工程糾紛而設，故有第三條特定期限二十日內完成施工，暨第四條指定臺北市土木技師公會鑑定，並就鑑定結果特別約定：上訴人確有回填土方不實或其他施工上之瑕疵者，則上訴人除須償還被上訴人所支出之「鑑定費用」外，並須於五十個工作天內確實作好回填土方及其它改善施工品質工作，以維建築物擋土牆之安全及房屋應有之品質。矧以第五條規定乃延伸第三、四條約定之精神，就雙方依第三、四條之約定處理完畢「無任何爭議」，而被上訴人亦已分別將相關款項（包括系爭工程尾款）付清時，上訴人方亦須同時將第二條所定之三紙本票交還予被上訴人，不得遲延。揆諸臺北市土木技師公會鑑定結果，既有如第四條所列計四項之瑕疵存在，依第四條約定之精神，上訴人除須償還被上訴人所支出之「鑑定費用」外，另須於五十個工作天內‧‧‧改善施工品質之工作，以維‧‧‧房屋應有之品質。足證上訴人於施工時，已欠缺原工程設計及一般社會大眾交易所要求應有之品質，焉能謂二造間「無任何爭議」？
（三）被上訴人於八十八年六月收到鑑定報告書副本，八十八年七月回函就改善工程提出意見，同年八月間雙方共赴現場溝通進行工程步驟。而施作擋土牆粉光、回填土、清除圍籬等三項瑕疵，均未獲改善，上訴人另已構成違約事項，依協議書第六條規定：上訴人須給付違約金八十七萬元，此部分之追訴權，被上訴人依法暫時保留，併此敘明。
三、證據：援用原審之立證方法，並提出照片一幀。理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於八十五年七月十二日承攬其所有坐落臺北市○○○○○段二小段四十八地號土地上農舍興建事宜，嗣因上訴人未依約履行，為解決紛爭，乃於八十七年十月九日另簽訂協議書，除確認前開承攬工程總工程款為八百七十萬元，前已支付七百萬元，並約定餘款分三期給付，上訴人須於協議書簽訂後二十日內，完成上開農舍之清除圍籬網、拆除農舍四周之鋼筋、裝妥農舍之化糞池排水溝接管、安裝農舍一樓浴室內之插頭、清除農舍四周之水泥碎塊等事項，並協議就上開土地之建築基地回填土方不實、缺及配致排水不良、先作擋土牆再倒土、牆面已歪斜、五米三牆填土鬆軟層積水排水不良等情形，委託臺北市土木技師公會進行相關之鑑定事宜，費用由雙方平均分攤，鑑定結果若上訴人確有施工上之瑕疵，除須償還支出之鑑定費用，並須於鑑定後五十個工作天內完成改善施工品質工作，並約定如有違約，須給付他方違約金八十七萬元，詎被上訴人未依約履行，復拒絕修補及負擔鑑定費用，且就系爭工程未經被上訴人驗收完畢，難謂為完工，其自得拒絕給付八十七萬元之尾款，亦得以上訴人違約為由所得請求之違約金主張與系爭票款債權抵銷等情；上訴人則以：其已履行二造間所訂協議之內容，被上訴人自有依約給付工程尾款之義務等語置辯。
二、被上訴人主張上訴人於八十五年七月十二日承攬其所有坐落臺北市○○○○○段二小段四十八地號土地上農舍興建事宜，嗣因上訴人未依約履行，為解決紛爭，乃於八十七年十月九日另簽訂協議書，除確認前開承攬工程總工程款為八百七十萬元，前已支付七百萬元，並約定餘款分三期給付，並依分期款項開立本票三紙，就尾款部分開立之本票為如附表所示本票之事實，業據提出合約書、協議書各一份為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。又被上訴人主張因上訴人未完成其承攬之工程，不得請求其給付尾款一節，則為上訴人所否認，辯稱：二造所訂前開協議並無約定其若未完成該協議第三條、第四條所訂事項，即不得請求尾款，且其已依約完工等情。是二造所爭執者係上訴人是否可向被上訴人請求給付尾款？系爭本票債權是否因上訴人尚不得向被上訴人請求給付尾款而不存在？故本院首應審究者係系爭本票之原因關係為何。經查：按驗收完畢後付清尾款百分之十，二造所訂之工程承攬合約第六條第六款約定甚明。次按就總工程款之尾款八十七萬元，由甲方（按即被上訴人）於簽訂本協議書時，開立以八十七年十二月三十一日為到期日之本票一紙交予乙方（按即上訴人）；就前第三條、第四條之事項，雙方依約處理完畢無任何爭議，而甲方亦已分別將相關款項付清時，乙方亦須同時將第二條所訂之三紙本票交還予甲方，不得遲延，觀諸二造所訂之協議書第二條第三項、第五條約定至明。是系爭本票係用以擔保上訴人就尾款之給付，而尾款之給付雖以完工並驗收完畢為條件，然系爭本票既係用以擔保尾款之給付，被上訴人尾款給付義務未消滅前，系爭本票債權仍屬存在。須被上訴人已依約履行系爭工程，上訴人已給付工程款，被上訴人始負有將系爭本票返還上訴人之義務，亦即斯時二造間系爭本票債權始不存在。故縱令上訴人未依約完工，僅其尚不得請求尾款之給付，於被上訴人據以解除契約前，俟上訴人完工經驗收完畢，即得請求被上訴人給付尾款，是尚難以上訴人未完工為由，即逕認本票債權不存在。
三、至被上訴人抗辯稱上訴人有違反系爭協議第三條、第四條所定內容一節，則為上訴人所否認。經查：
（一）按乙方（按即上訴人）須於本協議簽定之日起二十日內，就承攬甲方（按即被上訴人）農舍之營造工程之下列事項，完成施工：清除綠色圍籬網、拆除甲方農舍四周之鋼筋、裝妥甲方農舍之化糞池排水溝接管，尾端切齊、安裝甲方農舍一樓浴室內之插頭、清除農舍四周之水泥碎塊，二造所訂之協議書第三條定有明文。顯見於二造訂立該協議之際，上訴人就前揭事項並未完工，而上訴人主張就系爭協議第三條所定事項現已全部完工一節，為被上訴人所否認，辯稱圍籬尚未完全清除等情，上訴人就圍籬已清除之事並未舉證以實其說，自難信為真實。
（二）次按甲乙雙方同意，指定臺北市土木技師公會，就乙方承攬甲方農舍之營造工程中之下列事項，進行鑑定事宜：建築基地回填土不實、缺級配致排水不良、先做擋土牆再倒土，牆臂面已歪斜、五米三牆填土鬆軟層積水排水不良，鑑定之相關費用先由甲乙雙方平均分攤，若鑑定結果，乙方確有回填土方不實或其他施工上之瑕疵者，則乙方除須償還甲方所支出之鑑定費用外，並須於五十個工作天內確實做好回填土方及其他改善施工品質之工作，以維護建築物、擋土牆之安全及房屋應有之品質，若鑑定結果乙方之回填土方措施確無影響建築物或擋土牆基地安全之虞或並無其他施工上之瑕疵者，則甲方須償還乙方所支出之鑑定費用，二造所訂前揭協議第四條亦約定甚明。觀諸二造所指定之臺北市土木技師公會就系爭承攬工程所為之鑑定，認系爭工程雙方雖簽訂合約，但無規範使用填方夯實機具種類，是以上訴人採用挖土機夯實，以一般工程慣例觀之，對於土壤之夯實確有不足之處，但因回填土壤性質之易壓特性，結構體施築於其上，即速產生即時壓密沉陷，對於結構體之安全不致有影響；又系爭工程擋土牆洩水孔設計有背填卵石，雖施工疏忽沒有施作，但縱觀整體基地地形由西南向東北傾斜，地下水之流向應為此向，研判洩水痕跡應為地下水已經排除之跡象，對於擋土牆未造成壓力；又部分擋土牆壁體確有傾斜現象，造成傾斜之主因為施工因素及土壓力因素，但經現場勘查，擋土牆壁體並無裂縫發生及破壞跡象產生，再經研判分析，目前之傾斜現象對於擋土牆之安全並無影響，有臺北市土木技師公會八十八年五月之鑑定報告一份在卷為憑，是上訴人所承攬之系爭工程確有未施作洩水孔、擋土牆傾斜等瑕疵，惟依現況前開瑕疵尚無安全之影響。被上訴人就該瑕疵已改善部分亦未舉證以實其說，亦難採信。
③綜上所述，上訴人就二造所訂協議第三條、第四條之部分，確有如前述之違約情事。
四、又按雙方就本協議書所約定之內容，如有一方違約時，須給付違約金八十七萬元予他方，觀諸二造所訂之協議書第六條約定甚明。再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額；抵銷，應以意思表示，向他方為之，民法第二百五十二條、第三百三十五條亦分別定有明文。又按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院四十九年臺上字第八０七號判例參照）。上訴人就上開協議書所訂第三條之清除圍籬網未依約施作，就第四條所約定之事項，則有土壤夯實不足、未施作洩水孔、擋土牆傾斜等瑕疵前已述及，本院斟酌上訴人確有前揭所指之多項違約情事，惟對安全尚無影響，被上訴人亦已遷入使用，是認違約金以五十萬元為適當。被上訴人以違約金債權與上訴人對其所享之尾款債權主張抵銷，於五十萬元範圍內，自屬有據，是上訴人對被上訴人所享之尾款債權於此範圍內，已因抵銷而消滅，故擔保該部分尾款之系爭本票債權，於五十萬元之範圍內，亦因此而不存在。至被上訴人雖於本院審理中，聲明保留違約金之追訴部分，然其就該部分於原審中已與尾款債權為抵銷之抗辯，已發生私法上之法律效果，已無從撤回該意思示，其亦無主張有何得撤銷之情事，就該抵銷之抗辯，本院自仍應予審究。從而，被上訴人確認系爭本票於五十萬元範圍內之債權不存在，洵屬有理，應予准許。逾此部分則無理由，應予駁回。是則原審就超過上開應准許部分為被上訴人勝訴之判決，自有未洽，上訴意旨就該範圍指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判決就此並無違誤，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
四、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如
主文。中華民國八十九年十二月二十日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B審判長法官陳介源~B法官陳梅欽~B法官方彬彬右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國八十九年十二月二十二日~B法院書記官劉道文~FO附表：
發票日發票人票面金額到期日票號
87.12.31.甲○○八十七萬元87.12.31.150663