裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第1111號刑事判決
裁判日期：民國100年12月22日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第1111號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告黃國洲選任辯護人李慧千律師（扶助律師）上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第1041號中華民國100年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第9931號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃國洲前於民國97年間因妨害自由、傷害案件，經臺灣臺中地方法院97年度訴字第1728號判決各判處有期徒刑四月、三月，應執行有期徒刑五月確定，於98年11月1日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，因積欠地下錢莊債務，欲入監躲避債務乃於100年7月22日凌晨2、3時許，攜帶菜刀一把，進入臺南市下營區中營1286號之「７－１１統一超商」，意圖為自己不法所有對著櫃檯內正在補菸之店員 郭岳庭 晃動該把菜刀，恫嚇稱「搶劫」、「把錢給我」或「報警」等語，並將自己之手機丟給郭岳庭，要郭岳庭報警，因郭岳庭不諳黃國洲之易付卡手機操作功能，乃以店內電話報警。郭岳庭報警後，仍繼續補菸，黃國洲乃接續上開不法所有之意圖，向郭岳庭索取香菸，郭岳庭見黃國洲手持菜刀，心生畏怖，遂交付其管領之價值新臺幣（下同）八十元之七星牌香菸一包予黃國洲，郭岳庭於交付香菸予黃國洲後，仍繼續補菸，黃國洲於香菸得手後，並在現場施用數根香菸。嗣於當日凌晨三時四十分許，警方獲報抵達現場，黃國洲見狀往門口移動，並將菜刀往店門丟擲而砸破玻璃（毀損部分未據告訴），警方遂將之逮捕，並扣得黃國洲所有，供犯罪所用之菜刀一把。
二、案經臺南市政府警察局麻豆分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件被告及辯護人對於檢察官所舉所有書面證據及原審提示證據之證據能力，已於本院表明均同意列為證據（見本院卷第38-39頁），本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
乙、實體方面：
一、訊據被告對於有上開至便利商店持菜刀揮舞，並向郭岳庭恫嚇稱「搶劫」、「把錢給我」或「報警」等語，並將自己之手機丟給郭岳庭，要郭岳庭報警，因郭岳庭不諳黃國洲之易付卡手機操作功能，乃以店內電話報警，黃國洲乃接續上開不法所有之意圖，向郭岳庭索取香菸，郭岳庭見黃國洲手持菜刀，心生畏怖，不敢拒絕，遂交付其管領之八十元之七星牌香菸一包之事實，於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，惟矢口否認有何強盜之犯行，辯稱伊是純粹想進去（監獄）關，並沒有要搶錢之意思云云。
二、查被告有於上開時地攜帶菜刀一把，進入臺南市下營區中營1286號之「７－１１統一超商」，對著櫃檯內之店員郭岳庭晃動該把菜刀，「搶劫」、「把錢給我」或「報警」等語，於郭岳庭以電話報警後，並向郭岳庭索取香菸一包吸用等情，業據證人郭岳庭、 陳傳芳 （商店負責人）證稱在卷（見警卷第4-6頁、偵卷第33-35頁、原審卷第108-111頁及偵卷第34-35頁），並有菜刀一把、七星牌香菸一包扣案可證，及扣案菜刀之勘驗筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一件、監視影像翻拍照片二張、監視錄影光碟之翻拍照片100張、現場照片7張（見警卷第7-11頁、偵卷第24頁及26-30頁、警卷第7-11頁、偵卷第24、26-30頁、警卷第15頁、原審卷第40-88頁）附卷可稽，堪信為真實。
三、按刑法上之恐嚇取財罪，係以將來之惡害恫嚇被害人使其交付財物為要件，若當場施以強暴脅迫達於不能抗拒程度，即係強盜行為，不能論以恐嚇罪名（最高法院65年台上字第1212號判例參照）復按所謂致使不能抗拒，係指行為人所施用之強暴、脅迫等非法方法，在「客觀上」足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度者而言（最高法院89年度台上字第3783號判決參照）。經查：
㈠被告供稱：「因為我打算搶（恐嚇）到手可以去加油，如果
沒有搶（恐嚇）到手被警察抓，我也打算被抓去坐牢」（見警卷第2頁）等語，足認被告在進入店內，向郭岳庭恫嚇稱「搶劫」、「把錢給我」或「報警」等語，確有不法所有之意圖及對證人郭岳庭施以恐嚇等情。惟被告對證人郭岳庭恫稱要給錢還是要報警，並由被告交付被告自己之手機供郭岳庭報警，因郭岳庭不諳使用方法，乃選擇了以店內之電話報警，此觀證人郭岳庭供稱：「（被告手持菜刀有無揮舞或其他動作？）有在我面前稍微動一下。」、「（有把菜刀架住你脖子或碰觸你身體？）沒有。僅在櫃檯前面敲幾下。」、「（為何你敢跟被告講說收銀錢打不開？）因為他說可以報警。他說看是要給錢，還是要報警」（見偵卷第33、34頁）及「被告說把錢拿出來或報警，當時我和被告隔著一個櫃檯，被告在櫃檯前拿著菜刀在我前方晃一下，沒有作勢要砍我的動作，被告說完後，我馬上用門市的電話報警。」（見原審卷第108頁正、背面）等語自明。證人郭岳庭既於被告入店內持菜刀喝稱「搶劫」、「把錢給我」或「報警」等語後，仍能以店內之電話報警，且被告所持之菜刀僅係對郭岳庭揮舞，並未作勢要砍或架住郭岳庭頸部等要害，或有以刀碰觸郭岳庭身體之舉，可認被告所施用揮舞菜刀及以刀在櫃檯前面敲擊之非法方法，並由證人郭岳庭尚能以店中之電話報警等情以觀，被告上開所為，在「客觀上」未使證人郭岳庭喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度。
㈡次查，證人郭岳庭在報完警後，因被告復接續不法為自己所
有之犯意，要求郭岳庭拿香菸給被告，因為被告拿菜刀，郭岳庭會怕，就拿一包七星牌香菸給被告抽一節，業據證人郭岳庭供明在卷（見原審卷第108頁背面）。惟證人郭岳庭亦證稱：「（在報警到警察到達）期間我有勸他不要搶（恐嚇取財），被告說外面有壓力，沒有辦法，所以才要，我現在不記得他說才要怎麼樣。」、「不記得被告抽菸時菜刀放在哪裡，並不是被告一直把菜刀拿在手上」、「（從原審卷第52頁下方的照片，似乎你已經用門市電話報警了，第53至62頁照片的畫面，你們二人又是在做什麼？）（提示原審卷第52至62頁）我在補菸架上的菸，被告在走進店裡之前，我正在補菸，之後我報完警，又繼續補菸，（原審卷）第62頁上方照片的畫面，應該就是我拿香菸給被告。」、「（所以被告是在你補菸的過程中跟你要香菸抽？）是的」（見原審卷第109-110頁），足見證人郭岳庭原在店中補菸，在被告進入恐嚇，證人郭岳庭停下補菸之工作報警，復遭被告持菜刀索取香菸，因而交付香菸一包供被告吸用之情形下，除好言相勸被告不要再從事「搶劫」之工作外，仍繼續從事先前未完成之補菸行為，並未喪失其意思自由，依當時客觀上之情狀及郭岳庭主觀上之認識，並未致使郭岳庭達不能抗拒之程度，否則郭岳庭於報警後，何敢「好言相勸被告不要再從事『搶劫』之工作」，並繼續從事先前未完成之補菸行為？㈢又證人郭岳庭既供稱：「（原審卷）第62頁上方照片的畫面
，應該就是我拿香菸給被告。」等情明確，而觀諸上開第62頁（即郭岳庭交付香菸給被告）以後第63至68頁之翻拍照片：證人郭岳庭與被告均隔著櫃檯站立，證人郭岳庭或左手斜放在左邊之桌上，右手或比手勢（似乎與被告對話）、或插腰，甚而兩手插腰，雙腿呈（略慵懶狀之）「稍息」站姿，亦有右手插腰，左手指著電腦螢幕，狀似向被告說明什麼等情，實難認證人郭岳庭因被告之持菜刀恫嚇之情而喪失自由意志。而依郭岳庭供稱「因為被告拿菜刀，我會怕」等語以觀，被告持菜刀向郭岳庭索取香菸之舉，已使郭岳庭心生畏佈，而將店內香菸一包拿給被告，依上開說明，被告所為，應構成恐嚇取財罪，而非強盜罪。
四、綜上，本案事證明確，被告恐嚇取財犯行堪以認定，應依法論科。
五、核被告所為，係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪。公訴意旨認係構成加重強盜罪，尚有未洽，已如前述，惟其基本事實同一，本院自應予審理，並變更其起訴法條，併此敘明。被告前後二次恐嚇取財舉動，係以單一之不法所有意圖，且對同一被害人（郭岳庭）接續進行，其二次時間及空間亦具緊密關聯性，仍為單一之犯罪。又被告有如事實欄所示之前案科刑紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，被告前於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條規定論以累犯，並依法加重其刑。原審以被告罪證明確，因予適用刑法第300條、第346條第1項、第38條第1項第2款、刑法施行法第1條之1第1、2項之規定，並審酌被告因積欠地下錢莊債務，經濟陷入困境，致有本件犯行，並非品性惡劣之徒，惟其在深夜持刀進入超商行搶，造成店員之恐慌驚嚇，實屬不該，且嚴重危害治安，不宜輕縱，並參酌其犯罪之動機、目的、持刀行搶之犯罪手段、所得財物僅香菸一包，價值輕微，兼衡其智識程度、家庭狀況及犯罪後坦承其事之態度等一切情狀，量處有期徒刑八月之刑。並敘明扣案之菜刀一把係被告所有，供其犯罪所用之物，業據被告供明在卷（見原審卷第111頁背面），應依法宣告沒收之，經核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，檢察官上訴意旨猶被告係涉犯「強盜罪」等情，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
六、末查：㈠本件原判決以被告所為強暴脅迫之方法，尚未使證人郭岳庭不能抗拒之程度，因認被告所為，應構成恐嚇取財罪，而非強盜罪，然原審判決事實欄竟記載「郭岳庭見黃國洲手持菜刀，不敢抗拒」等語，自有未洽。㈡另被告前後二次恐嚇取財舉動，係以單一之意思接續進行，原審判決未論接續犯，亦有未洽；惟上開二者，均不影響全案情節及判決本旨，爰不予撤銷原判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國100年12月22日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官林英志法官孫玉文以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官王薇潔中華民國100年12月22日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。