裁判字號：最高法院91年台上字第122號民事判決
裁判日期：民國91年01月17日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十一年度台上字第一二二號
上訴人義商露易幾公司（LUIGISERRASOCIETAPERAEIONI）法定代理人Sebasti訴訟代理人 張天欽 律師被上訴人益泰玻璃有限公司法定代理人 李進益 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年六月三十日台灣高等法院第二審判決（八十五年度海商上字第一五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：伊自國外進口玻璃製品一批共二千八百三十四件，分裝於二貨櫃，委由原審共同被告福貿運通有限公司（下稱福貿公司）運送，福貿公司則轉由上訴人運送，上訴人再轉由原審共同被告賽浦路斯商珍珠泉船務股份有限公司（下稱珍珠泉公司）運送。詎上開輪船抵基隆港時，其中內裝一千四百十九件製品之貨櫃（GITU803298/2）遺失，致伊受有新台幣（下同）一百十四萬一千八百四十七元之損失。上訴人為運送人，自應就其履行輔助人之過失，負債務不履行及侵權行為之損害賠償責任等情，求為命上訴人給付伊一百十四萬一千八百四十七元並加付法定遲延利息之判決（被上訴人另請求福貿公司及珍珠泉公司連帶給付，業經原審為被上訴人敗訴之判決，未據其聲明不服已告確定）。
上訴人則以：被上訴人無法提出載貨證券，其行使權利之權源已屬可疑。且本件貨櫃尚未到達目的港，即掉入海中，被上訴人縱因背書而受讓載貨證券，亦無法取得託運人因運送契約所生權利，伊並無侵權行為可言。又船長依氣象預報決定駛離高雄港，以避開颱風，其判斷應非有誤，自無過失；縱使船長判斷有誤，亦屬修正前海商法第一百十三條第一款所謂船長因船行或管理船舶之行為而有有過失，致貨物發生毀損或滅失，運送人亦不必負責。且系爭貨櫃遺失，係因不可預見之颱風所致，係屬天災，伊亦得主張負責或僅負單位責任等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為命上訴人給付一百十四萬一千八百四十七元本息之判決，駁回其上訴，係以：上訴人對於被上訴人自國外進口玻璃一批共二千八百三十四件，分裝於二貨櫃，由SCANDUTCHASIA輪（下稱ASIA輪）自義大利運送至基隆港，於民國七十九年八月十七日因 楊希 颱風襲擊高雄港，該輪船船長為避開颱風而將輪船駛離高雄港，經由台灣海峽駛向基隆，惟仍於運送途中之東經一二一度三九‧五分，北緯二五度一八分（約位於台北縣金山鄉跳石東北外海三浬處），發生貨物落海情形，致被上訴人所託運內裝一千四百十九件玻璃製品之貨櫃（GITU803298/2）遺失，受有一百十四萬一千四百二十七元之損害。上訴人係上開貨品之載貨證券簽發人，依法即有依載貨證券所記載之事項對載貨證券持有人負交付貨物之責。又上訴人委託SCANDUTCH公司以ASIA輪運送，則該船舶之船長及海員就本件貨物之運送而言，即係其使用人，如船長或海員於運送時，因故意或過失侵害被上訴人之權利，上訴人依民法第二百二十四條規定，即應與自己之故意或過失，負同一責任。系爭玻璃製品內ASIA輪運送，於運抵目的地基隆港時，其中內裝一千四百十九件貨品之貨櫃遺失，則上開輪船之船長及船員顯然未盡修正前海商法第一百零六條、第一百零七條規定之必要注意及處置義務，上訴人對彼等之過失，自應同負其責。又所謂海上危險，並不包括通常之危險，而限於不可預料之「事故」，即需此項危險之發生為運送人或其履行輔助者思慮所不及，雖盡善良管理人之注意，仍無從防止者，始足當之，故海上危險應不包括航程中可以預料將遭遇之氣候、風浪。至所謂「天災」則指來自天上之災害，純粹因自然力不能抗拒之危險而言。運送人主張負責，仍應就堪航能力之注意義務為證明。上訴人始終未能證明ASIA輪具備船舶堪載能力，及就系爭貨品之運送、保管、堆存及看守，已為必要之注意及處置，即無依修正前海商法第一百十三條第二款規定主張負責之餘地。次查中央氣象局於七十九年八月十七日上午九時五十分，即就台灣沿海地區發布楊希颱風海上颱風警報，於同年八月二十日下午三時三十分始解除警報，系爭ASIA輪仍貿然於同年八月十九日自高雄港航行至基隆港，而造成系爭貨物之損失，上訴人亦不得依同法條第四款之規定主張負責，上訴人既就ASIA輪之船長、海員之侵權行為應負同一責任，被上訴人本於侵權行為請求上訴人賠償損害，即無不合。上訴人辯稱：依海事報告及氣象報告之內容，船長為避開直撲而來之颱風而變更航程駛離高雄港，不料颱風卻突然轉向，致貨物仍於運送途中遺失，足證災害之發生出於不可抗力之楊希颱風所致，既非出於人為之故意過失，自無侵權行為可言，其因而發生之滅失，運送人不負賠償責任云云並無足採。被上訴人所請求之賠償數額，未逾該喪失貨品目的地之價額一百二十四萬五千三百六十七元，自為法之所許等詞，為其判斷之基礎。
按民法第二百二十四條前段規定債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，係就債之履行，其代理人或使用人有故意或過失之情形，應視同債務人自己之故意或過失，此際，債務人固應負債務不履行之損害賠償責任，但非謂債務人即應負侵權行為之損害賠償責任；債權人如認債務人另成立侵權行為，仍應就所主張之侵權行為負舉證責任。原審以上訴人委託ASIA輪運送，該船舶之船長及海員就系爭貨物之運送而言，即係上訴人之使用人，如船長（員）於運送時，因故意或過失侵害被上訴人之權利，依民法第二百二十四條規定，上訴人即應與船長、海員之侵權行為，負同一責任，將侵權行為之損害賠償責任與債務不履行之賠償責任，混為一談，已有未洽。次查海商法第六十九條第一款（原為同法第一百十三條第一款）規定，船長、海員於航行或管理船舶之行為而有過失，所發生之毀損或滅失，運送人不負賠償責任，核係運送人推定過失責任之例外規定，凡有前開事由時，運送人即得免負賠償責任。原審謂ASIA輪之船長及海員就本件貨物之運送而言，即係上訴人之使用人，如其運送時，因故意或過失侵害被上訴人之權利，上訴人亦應負責，因而命上訴人賠償被上訴人之損害。惟對於被上訴人發生損害，是否為該船舶之船長或海員於航行或管理船舶行為，或其他因履行債務之行為有過失所致，疏未調查澄清，亦嫌速斷。此外，上訴人抗辯，系爭船舶於高雄港時為八十七年八月十七日，依第一審卷內八月十七日之氣象圖，楊希颱風斯時在恒春東南方海面向西北西進行，八月十八日之氣象圖顯示，該颱風仍向西北西進行，行程未變，八月十九日始轉向台灣北部。故船長於颱風來臨前二日，依氣象預報，避開直奔高雄港之颱風，其判斷似不能謂有錯誤。又依中央氣象局八十八年一月二十日函，該颱風在台灣北部登陸，瞬間最大風速為十二級風，同局七十九年八月十七日颱風路徑預報圖顯示，該颱風於七十九年八月十七日及十八日原係朝向台灣南部而來（一審卷㈡第四三頁、原審卷㈡第二一九｜二二三頁），另依同局颱風警報發布概況表動態紀要欄記載，該颱風形成後以Ｓ形路徑向西北進行，經台灣東南部海面時，以北北西轉西方經過台灣北部後由馬祖南方近海進入大陸等語（一審卷㈡第五頁，原審卷㈡第八三頁）。倘楊希颱風原係朝台灣南部行進，於靠近台灣東南部海面時始轉向朝台灣北部而來，則ASIA輪船長為避開楊希颱風向基隆港航行，其所為決定是否仍有航行上之過失，非無研酌之餘地，原審未遑詳為調查審認，遽以前揭情詞而為上訴人不利之判斷，亦有未洽。上訴論旨，執以指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年一月十七日
最高法院民事第四庭
審判長法官蕭亨國
法官許朝雄法官謝正勝法官陳淑敏法官高孟焄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年二月五日