裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第372號民事判決
裁判日期：民國97年12月02日
裁判案由：給付虧損金
臺灣板橋地方法院民事判決97年度訴字第372號原告甲○○訴訟代理人 謝生富 律師被告乙○○訴訟代理人 何榮源 律師上列當事人間請求給付虧損金事件，本院於民國97年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告係群益證券股份有限公司中山分公司（下稱群益公司）副理，原告係股票投資人，於民國94年2月間，被告在群益公司貴賓室內，向原告表示合作買賣股票，由原告出資，被告負責買賣股票操作，盈虧由雙方各佔一半，因意思表示一致而成立合作買賣股票契約。嗣原告將國泰世華商業銀行大同分行證券專用戶000000000000號帳號（下稱國泰世華證券帳號）存摺及印章交由被告保管運用，被告則於股票交易日上午8時30分，至群益公司貴賓室告知原告欲購買之股票及數額，並由原告將現金存入前開證券帳戶內，下單後由被告支付價款，下單方式則為：⒈自94年2月起至94年6月止，以電話通知被告指定之營業員，由兩造交相下單。⒉自94年7月起至95年7月止，以電話語音方式下單，由兩造交互下單。⒊自95年8月起至96年1月止，以電腦網路及電話語音併用下單，由被告單獨下單，並至96年1月止，因虧損而終止合作契約。自94年2月起至96年1月止，合計買入股票金額新臺幣（下同）283,665,935元，賣出股票金額281,664,030元，差額虧損2,001,905元，又上開期間佣金金額計666,196元，折讓金及利息計461,173元，合計虧損達3,129,274元（計算式：2,001,905＋666,196＋461,
173＝3,129,274），應由兩造負擔各半即為1,564,637元。為此，依合作買賣股票契約之法律關係，提起本件訴訟。併為聲明：被告應給付原告1,564,637元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；並願供擔保請准予宣告假執行。
二、被告則以：原告於94年2月間至群益公司開戶，其後因原告一再向被告表示其操作股票不順遂，希望被告提供投資建議。至原告主張被告向其表示願合作買賣股票，由原告出資、被告負責則買賣股票操作，盈虧各半，經原告向被告表示同意，兩造間成立合作買賣股票契約，並非事實。本件原告之帳戶下單均由原告自行下單，並完成交割，並無原告主張國泰世華證券帳戶存摺及印章交予被告保管使用之情事，且原告分別於95年12月28日、同年12月29日、96年1月9日，曾向群益公司客服中心反應群益公司中山公司服務效率差，皆由被告與原告溝通處理，益證原告主張不實在；另原告固於94年6月22日、95年2月24日、95年3月28日、95年6月1日、95年7月6日、95年9月1日分別將10,029元、89,204元、30,000元、3,000元、3,000元、20,000元轉入被告設於國泰世華商業銀行000000000000號帳戶（下稱被告國泰世華帳戶），惟上開金額或原告曾向被告借款，或原告贈與被告之女滿月禮金，原告主張其交付購買股票金額45,851,386元、佣金666,196元、折讓金暨利息461,173元，及自94年
2月至96年1月合計買入股票金額283,665,935元，賣出股票金額281,664,030元，差額虧損金額2,001,905元，並非事實；又被告與原告間借貸關係，曾遭行政院金融監督管理委員會命令群益公司停止被告1個月業務執行等語，資為抗辯。並答辯聲明：駁回原告之訴；如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件被告係群益公司副理，原告係股票投資人，原告曾於94年年6月22日、95年2月24日、95年3月28日、95年6月1日、95年7月6日、95年9月1日分別將10,029元、89,204元、30,000元、3,000元、3,000元、20,000元轉入被告國泰世華帳戶之事實，為兩造所不爭執，應信為真實。
四、又原告主張於94年2月間，被告在群益公司貴賓室內，向原告表示合作買賣股票，由原告出資，被告負責買賣股票操作，盈虧由雙方各佔一半，因意思表示一致而成立合作買賣股票契約，並將國泰世華證券帳號存摺及印章交由被告保管運用，被告則於股票交易日上午8時30分，至群益公司貴賓室告知原告欲購買之股票及數額，並由原告將現金存入前開證券帳戶內，下單後由被告支付價款，被告先後於前開時間轉入被告國泰世華帳戶之金額係屬「佣金」，至96年1月止，因虧損而終止合作契約等情，則為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件所應審究者為兩造間有無意思表示一致而成立合作買賣股票契約？茲說明之：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民
事訴訟法第277條定有明文，又如係原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之訴，有最高法院72年台上字第4225號判決意旨可資參照。從而主張法律關係存在之當事人，就法律關係存在之要件事實應負舉證責任。復按當事人互相表表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立；關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條亦有明文。查原告主張兩造間曾於94年2月間成立合作買賣股票契約一節，既為被告否認，依舉證責任分配原則，原告自應就被告曾於群益公司貴賓室內，向原告表示合作買賣股票，由原告出資，被告負責買賣股票操作，盈虧由雙方各佔一半，因意思表示一致而成立合作買賣股票契約之利己事實，負舉證之責。關於此事實原告固提出由其製作之「原告交付乙○○款項明細表」、「股票買賣盈虧明細表」各1件（見臺灣臺北地方法院96年度訴字第9998號卷第10頁、第11頁），及其於國泰世華證券帳號帳戶之交易明細表、國泰世華證券帳號對帳單影本各1份為證（見本院卷第101頁至第14
2頁），並有本院向群益公司調取原告自94年2月23日起至96年1月12日止之股票買賣明細表1份在卷可憑（見本院卷第33頁至第93頁），惟前開明細表係原告單方製作、前開帳戶亦為原告所有，該等證據僅能證明原告自94年2月間至96年1月止曾於群益公司開戶並有股票買賣交易紀錄，尚無從證明兩造間有合作買賣股票之事實；又原告所有之國泰世華證券帳號帳戶固有上述多筆金錢轉入被告國泰世華帳戶內，然按諸社會常情，交付金錢原因關係種類繁多，要難據此轉入金錢之事實而推認上述金額係屬原告所稱之「佣金」，進而認定兩造間有所謂之合作買賣股票契約之存在。
㈡至原告雖舉證人戊○○於本院97年5月9日言詞辯論時證稱
：是原告向伊說兩造間有合作買賣股票，資金由原告出，不論賺賠，一人一半，伊已不記得有無就此事詢問過被告等語（見本院卷第25頁至27頁），足見證人戊○○之證言並無法證明兩造間存有合作買賣股票之契約存在；又原告另聲請傳訊之證人丙○○○於97年11月14日本院言詞辯論時證稱：「（問：94年2月時，你在群益公司中山分公司貴賓室裡由有無聽到兩造談話？）我聽到兩造在談話，原告說買賣股票是被告幫他操作，詳細日期我不記得。我現場有聽到原告委託被告買賣股票。」、「（問：有無進一步細節？）我有聽到有賺錢的，2人各分一半。虧本的話也是每人各虧一半」、「（問：你有無聽到其他約定？）我不記得」、「（問：有無聽到要給佣金？）時間已久，我不記得了。」、「（問：佣金的部分你有無聽到每次買賣股票要給佣金？）我忘記了」、「（問：你是否知悉兩造何時開始進行股票交易？）我到群益公司中山分公司的時候，到貴賓室，我有聽到兩造說要合作買賣股票，至於何時開始合作，我不知道」、「（問：被告操作是什麼意思？），兩造有商量，如何分錢，有時候原告會自己打電話，我沒有看到被告幫原告下單。我只聽到原告跟被告談買賣股票如何分錢，但我沒有看到被告有幫原告下單。至於兩造如何合作、如何下單的細節，我都不清楚」等語（見本院卷第235頁至239頁），可知證人 陳江梅玉 雖證稱其於94年2月間曾聽聞原告有委託被告買賣股票，賺賠一人一半之事實，然有關兩造間如何約定、如何合作買賣股票等細節卻證稱「不記得」等語，其所證顯有避就之嫌，況該證人經被告訴訟代理人補充訊問：「妳何時至群益公司中山分公司買賣股票？」時，係證稱：「我是在95年初去那裡」等語，此亦與原告主張兩造間合作買賣股票之時間是在94年2月間相距亦約有一年，則證人陳江梅玉如何能聽聞兩造間合作買賣股票事宜，亦不無疑義？再者，證人丙○○○係原告於證人戊○○為不利其之證言，又聲請傳訊證人丁○○未果（按丁○○具狀表示其身體不適，且就多年往事已難釐清，聲請予拒絕證言，經原告當庭捨棄傳訊）後，於97年10月3日始再聲請傳訊，是倘該證人果真親自見聞其事，何以原告未及早聲請調查此對其有利之證據，而遲至舉證途徑已窮時才聲請傳訊？是證人丙○○○之證言並不能採為兩造間有合作買賣股票之證據。
五、綜上所述，原告所舉證據不足證明兩造間意思表示一致成立合作買賣股票契約。從而，原告本於合作買賣股票契約之法律關係，請求被告給付1,564,637元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，非有理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述、攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年12月2日
民事第一庭法官高文淵以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年12月2日
書記官許慧貞