臺灣高等法院臺中分院94年度上訴字第1790號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第1790號刑事判決

裁判日期：民國94年10月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第1790號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
國民上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國94年7月7日第一審判決（民國94年度訴字第900號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度毒偵字第4917號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）89年間，犯施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依臺灣臺中地方法院裁定送執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年1月28日以89年度毒偵字第479號為不起訴處分確定；嗣又因施用毒品案件，經同署檢察官再依臺灣臺中地方法院裁定送執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而依臺灣臺中地方法院裁定將之令入戒治處所執行強制戒治完畢。又前因違反電信法、妨害兵役治罪條例、施用第一級毒品罪及第二級毒品罪，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑五月、三月、九月、四月。於93年1月20日假釋出獄，並於93年3月13日執行完畢，詎仍不知悔改，於五年內，復基於施用毒品之犯意，於93年10月18日9時39分許，為警採尿前4日內某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因一次。甲○○於93年10月16日因感冒至林燄小兒科診所就診，同時服用感冒藥複方甘草合劑（含鴉片酊）。嗣於93年10月18日9時39分許，為警採集尿液檢驗呈有第一級毒品嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經台中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、原審法院訊據被告甲○○（以下稱被告）堅決否認有何施用第一級毒品之犯行，並辯稱：被告於93年10月間曾因感冒至林燄小兒科就診，並服用感冒藥，可能因此導致被告尿液呈嗎啡陽性反應，被告並未施用第一級毒品等語。經查：被告經警採尿送驗有第一級毒品嗎啡類陽性反應，此有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗報告書一紙附卷可稽，若被告無施用嗎啡類毒品，尿液豈有嗎啡類反應，且被告於採尿前稱近日半服用藥物，於採尿結果呈陽性反應後，始改口稱近日有服用感冒藥。
二、經查本案被告採集之尿液經送中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，其濃度僅有７１７ｎｇ／ｍｌ，經原審法院依職權函詢前開檢測中心予以確認時，該檢測中心函覆：「個案之尿液檢驗報告為嗎啡７１７ｎｇ／ｍｌ及可待因１２７ｎｇ／ｍｌ；因可待因呈現低濃度，可能的原因為吃感冒糖漿所造成，又因嗎啡濃度未超過１０００ｎｇ／ｍｌ，故吸食海洛因或嗎啡的可能性較低」等語明確，有該院中港分院94年3月25日中山醫港94川吉字第940190號函在卷可稽（見原審法院卷第15頁）。又經原審法院另向林燄小兒科查證結果，被告於93年10月16日確有感冒就診紀錄。復經原審法院將被告服用之感冒藥品送請法務部調查局鑑定結果，該局函覆：「其中複方甘草合劑所含之鴉片酊成分服用後有可能造成嗎啡陽性反應」等語，固有該局94年6月2日調科壹字第09400214890號函在卷可佐（見原審法院卷第55頁），雖可認被告前開於93年10月6日服用感冒藥複方甘草合劑（含鴉片酊）之尿液可能造成嗎啡陽性反應辯詞，固非無據。
三、惟參依法務部調查局90年8月23日（90）陸㈠字第90054264號函所載略以：根據美國臨床化學協會出版之文獻資料，每毫升尿液中總可待因含量大於三○○ＮＧ，且嗎啡與可待因含量比小於二比一，研判應係服用可待因所致。反面言之，若每毫升尿液中總可待因含量雖大於三○○ＮＧ，惟嗎啡與可待因含量比大於二比一，應非係服用含可待因之藥物所致，而係施用毒品海洛因代謝後之反應等語（附本院另案94年度上更㈠字第190號毒品危害防制條例案件，該案件被告經判處施用第一級毒品罪刑確定）。查本件被告於93年10月18日9時30分許，為警採集尿液；嗎啡與可待因之比為：７１７ｎｇ／ｍｌ比１２７ｎｇ／ｍｌ；其嗎啡與可待因之比為
５．６：１，即大於２比１，即已超過單純服用含鴉片粉類之藥物比值五倍左右，揆諸前揭標準，則被告於事實欄所載時間內顯有施用第一級毒品海洛因一次；再參照法務部調查局90年11月5日（90）陸㈠第00000000號函稱：綜合原審法院檢送尿液檢驗報告及複方甘草合劑等資料研判，不排除本案被告尿液應不只服用含有複方甘草合劑之感冒藥，而可能係當事人同時服用感冒藥複方甘草合劑及鴉片類毒品之結果等語（附本院同上另案94年度上更㈠字第190號卷宗），被告同時因感冒，亦有服用複方甘草合劑之感冒藥，應母庸疑。前揭中山醫學大學附設醫院中港分院94年3月25日中山醫港94川吉字第940190函所稱：「個案之尿液檢驗報告為嗎啡７１７ｎｇ／ｍｌ及可待因１２７ｎｇ／ｍｌ；因可待因呈現低濃度，可能的原因吃感冒糖漿所造成，又因嗎啡濃度未超過１０００ｎｇ／ｍｌ，故吸食海洛因或嗎啡的可能性較低等語，依本院前揭說明，應無可採。
四、本件被告因否認施用第一級毒品海洛因犯行，本院事實欄內不能詳細明白認定被告施用海洛因之方式及地點；惟被告於93年10月18日9時39分許，為警採尿前4日內某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因一次，事證已屬明確，犯行足可認定。被告辯稱：係因感冒至林燄小兒科就診並服用感冒藥，致尿液呈嗎啡陽性反應等語，係屬被告嗣後案發趁機作為推卸之藉口，不足採信。
五、查被告曾於89年間犯施用第一級毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾用，經臺灣臺中地方法院檢察署以89年度毒偵字第4199號不起訴處分確定；嗣又因施用毒品案件，再經原審法院裁定送執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經原審法院裁定將之令入戒治處所執行強制戒治完畢，此有89年度毒偵字第479號不起訴處分書影本附卷可憑。被告於五年內，再犯本件施用第一級毒品海洛因一次之行為，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，其施用前持有第一級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。原審法院疏未詳查斟酌，而為被告無罪之判決，尚有不合。檢察官上訴意旨指摘原審法院判決欠當，為有理由，自應由本院將原審判決撤銷改判。查被告前曾犯如事實欄內所載受有期徒刑執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法應加重其刑。審酌被告已因本案受強制戒治，且僅施用第一級毒品海洛因一次，及施用第一級毒品係戕害其自身健康等一切情狀，從低度有期徒刑量處如主文第二項所示之刑。被告經本院合法傳喚，無正當理由，於審判期日不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併予敘明。
六、據上論結：應依刑事訴訟法第369條第1項前段，第364條，第371條，第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段，第47條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國94年10月27日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官胡森田法官方艤駐上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江玉萍中華民國94年10月28日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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