裁判字號：臺灣桃園地方法院107年訴字第1725號民事判決
裁判日期：民國107年10月26日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣桃園地方法院民事判決107年度訴字第1725號原告 聖文森 商曜誠國際資產管理股份有限公司台灣分公
司法定代理人 黃啟信 訴訟代理人 謝金樹 被告 朱淑貞 上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國107年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院一○六年度司執字第四六六九六號強制執行事件於民國一○七年六月四日製作之分配表，次序五所列被告之執行費新臺幣壹萬零參佰肆拾陸元及次序十二所列被告應受分配之金額新臺幣壹佰貳拾玖萬參仟貳佰陸拾貳元，予以剔除，並重新分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第2項及第41條第1項本文分別定有明文。查，本院106年度司執字第4669
6號強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國107年6月4日作成分配表（下稱系爭分配表），定於107年7月11日實行分配，原告不同意該分配表次序5、12所列之被告債權額，於107年6月21日具狀對該分配表聲明異議，原告並於10
7年7月4日提起本件分配表異議之訴，業經本院調取系爭執行事件卷宗查明屬實，並有民事起訴狀上之本院收狀戳在卷可稽（見本院卷第2頁），核與首揭規定相符，原告提起本件分配表異議之訴，應屬合法，合先敘明。
二、被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告前執臺灣臺北地院97年度執字第110812號債權憑證為執行名義，聲請就訴外人即債務人 明利華 所有坐落桃園市○○區○○○段○○○○○段0000地號土地（權利範圍10000分之112）及其上同段3960建號建物（下合稱系爭不動產）為強制執行，經本院併入系爭執行事件受理，嗣經拍定價金為新臺幣（下同）2,400,000元，本院於系爭分配表次序5列被告執行費用為10,346元，次序12列被告第
2順位抵押債權（下稱系爭抵押債權）為2,000,000元，分配金額為1,293,262元。然被告之抵押權登記時間為86年，迄今已逾20年，被告均未向債務人明利華追償並行使抵押權，顯與一般經驗法則有違，且被告其既未聲明參分配，亦未陳報債權暨提出相關抵押債權之證文文件，顯見系爭抵押債權不存在，故系爭分配表次序5執行費、次序12之被告抵押債權，應予剔除，爰依強制執行法第41條第1項本文規定提起本件分配表異議之訴，並聲明如主文第1項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又普通抵押權乃係就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言，若所設定登記擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，亦難認其抵押權業已成立（最高法院70年度台上字第513號、89年度台上字第1086號判決意旨可資參照）。抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立。故對抵押權人提起確認抵押債權不存在之訴，並提出抵押權所擔保之主債權不存在之主張，揆諸前揭說明及判例要旨所示，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。又按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告負舉證責任（最高法院42年台上字第
170號判例意旨參照）。㈡原告主張系爭不動產經拍定價金為2,400,000元，於系爭分
配表次序5列被告執行費用為10,346元，次序12列被告第2順位抵押債權為2,000,000元，分配金額為1,293,262元等情，有系爭分配表在卷可稽（見本院卷第9-11頁），堪信為
真實。又原告主張被告之系爭抵押債權不存在，被告據以列入系爭分配表受分配之金額應予剔除，不得受分配，依上開說明，自應由抵押權人即被告朱淑貞就其抵押權所擔保之債權存在之積極事實負舉證責任。惟被告經合法通知並未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項之規定，視同對原告主張之事實為自認，被告既未能證明就系爭抵押債權存在，原告主張系爭抵押債權不存在，系爭分配表次序5所列被告之執行費及次序12所列被告第二順位抵押債權應予剔除，不得列入分配等語，即為可採。
四、綜上所述，被告不能證明系爭抵押債權存在，自不能分配取得系爭土地之拍賣價金，則原告依強制執行法第41條提起本件分配表異議之訴，請求本院民事執行處之系爭執行事件，於107年6月4日製作之系爭分配表，次序5被告之執行費及次序12被告之系爭抵押債權不准列入分配，分配表所載被告朱淑貞之分配金額合計1,303,608元（計算式：10,346元＋1,293,262元）均應予全部剔除，並重新分配，即屬有據，應予准許。
五、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國107年10月26日
民事第一庭法官郭俊德以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年10月29日
書記官楊郁馨