裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第495號刑事判決
裁判日期：民國111年07月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決
108年度上訴字第495號上訴人即被告 林聿 為選任辯護人 蔡慶文 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第1077號中華民國108年1月3日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第7816、9281號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於罪刑部分撤銷。
前開撤銷部分，甲○○因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑壹年。緩刑參年。
事實及理由
壹、程序方面：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案上訴人即被告（下稱被告）甲○○不服原審判決提起上訴，於本院民國111年7月7日審理程序中表示：我認罪，除科刑部分上訴外，其餘部分（即犯罪事實及沒收）撤回上訴，請從輕量刑，給我緩刑之機會等語，有審判筆錄及撤回上訴聲請書可佐（見本院卷第409至413頁），選任辯護人亦於本院審理時表示：僅針對科刑部分不服，原上訴書記載內容不再引用，也不再主張被告有自首、減刑的適用等語（見本院卷第410頁），是本案上訴效力不及於原審所認定的犯罪事實，本院只以原審認定的犯罪事實為基礎，就原審判決論罪、量刑部分為審理。
貳、被告及選任辯護人於本院審理時對罪名、科刑部分之陳述及辯護意旨略以：經鈞院聲請釋憲後，毒品危害防制條例第12條第2項不論犯罪情節輕重都科處5年以上有期徒刑的規定，已經大法官會議釋字第790號解釋認為不符憲法第23條比例原則；被告對犯罪事實坦白認罪，當時因年輕不懂法律，一時失慮犯下本案，但被告的大麻只有1株而已，且被告從年輕起就靠自己能力打工、上學，很上進，目前也擔任修理電梯的技術工，一直都有正當職業，平常生活也是循規蹈矩，沒有前科，素行良好，懇請鈞院審酌本案情輕法重，適用修法後增訂的毒品危害防制條例第12條第3項規定從輕量刑，並給予被告緩刑宣告的機會等語。
參、原審認定的犯罪事實：被告甲○○於107年3月間某日，在其位於彰化縣伸港鄉彰新路住處衣櫃內，發現3、4年前向某真實姓名年籍不詳、綽號「胖子」之成年男子購入之大麻煙草內含7至8顆之大麻種子後，竟基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，自107年3月間某日起，在上開住處，藉由其在網路學習栽種大麻技術之知識，先將大麻種子泡水使其發芽（其中僅有1顆大麻種子有發芽），再將發芽之大麻種子植入以培養土為基底之花盆，持續照護而栽種出大麻植株1盆，擬待大麻植株成熟後，再製造栽種所得之第二級毒品大麻供己施用。嗣因警於網際網路發現被告甲○○在臉書社群網站刊登種植大麻之照片，遂於107年7月19日下午5時20分許，持原審核發之搜索票前往上開住處搜索，扣得被告甲○○所有如附表所示之物，而查悉上情。
附表：
編號扣案物品1大麻植株1株2大麻種子1顆3水煙斗1個、灑水器3個、除蟲劑1瓶、肥料調和水1瓶、紫外線增長燈（含繩子）1個、遮光布1片、鏟子1支、栽盆2個、肥料3個、清潔液1瓶、酸鹼試紙1盒、定時器1個4蘋果牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）5剪刀1支
肆、本院的判斷：
一、論罪說明：㈠新舊法比較：
⒈被告係因供自己施用而為本案犯行，業據其於偵審時供明
，又被告僅栽植1株，數量甚少，且栽種期間只約4個月，時間尚短，復始終由其本人培育照看，並未假手他人或流入市面，與大規模栽種以圖牟利之情形相較，本案對社會造成之危害不大，犯罪情節要屬輕微。
⒉查被告行為後，毒品危害防制條例第12條依司法院釋字第7
90號解釋意旨，於111年5月4日修正公布，同年月6日施行。修正前該條第2項規定「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，而修正後該條增訂第3項（原第3項移列為第4項）規定「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，經比較新、舊法結果，修正後之規定較有利於被告，則依刑法第2條第1項但書規定，自應適用被告行為後即修正後之現行規定論處。
㈡依照原審認定的犯罪事實，本案大麻種子早已出苗甚至已成
株，有扣案物照片1張在卷得憑（見偵卷第115頁），是被告所為已達栽種大麻既遂之程度；而如前所述，被告栽種之大麻作物只有1株，數量非鉅，目的亦僅在供己施用，其對社會治安及國民健康之危害相對較小，情節輕微，故核被告所為，係犯修正後之現行毒品危害防制條例第12條第3項因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪（起訴意旨誤引修正前毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，因起訴之社會基本事實同一，本院並予被告及辯護人辨明之機會，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條）。其持有之低度行為，為栽種之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢本案既已認定該當「因供自己施用」、「情節輕微」等情，
且修正後之現行毒品危害防制條例第12條第3項已將相關法定刑大幅降低為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」如前，自難認本案犯罪情狀有何縱科以最低度刑猶嫌過重之顯可憫恕或情輕法重情形，而無從再依刑法第59條規定酌減其刑，併予敘明。
二、撤銷原判決所處之罪刑及量刑之理由：㈠原審法院認被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。然原
判決未及審酌上開法律變更情形，以適用修正後之毒品危害防制條例第12條第3項規定論處，即有未洽。被告上訴理由狀質疑原判決未依自首減刑、沒收不當，雖屬無據，且業經其及辯護人於本院審理時表示對此等部分不再爭執，並撤回該等部分之上訴，但被告上訴意旨主張原審量刑過重，非無理由，自應由本院將原判決所處罪刑部分撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，本院依刑法第57條各款情形，綜
述如下：審酌被告無視法律禁令，因一時好奇栽種大麻，意圖製造毒品供己施用，實屬不該，但考量其僅植栽1株，未曾交付他人或流入市面，犯罪所生危害尚小，且犯後坦承犯行，態度良好；兼衡被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，大學畢業之智識程度，已婚有未成年子女賴其扶養、有正當工作之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足稽，其因一時失慮，偶罹刑典，自始承認犯行，深切自省，參以其並未造成毒品之擴散，且頗有悔意，堪認前開自由刑之執行，尚非其犯罪矯治與預防之最佳手段，本院認被告經此偵審程序及科刑判決之教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3年，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官林子翔提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國111年7月28日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官許文碩法官周莉菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官王朔姿中華民國111年7月28日