裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年侵上訴字第212號刑事判決
裁判日期：民國103年01月07日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度侵上訴字第212號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告張琮棋上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣彰化地方法院102年度侵訴字第86號中華民國102年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第5753號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○與Ａ女（警卷代號0000000000號，民國00年00月生，姓名年籍詳卷，以下稱Ａ女）為男女朋友關係，其明知Ａ女於102年4、5月間僅係國中三年級學生，為14歲以上未滿16歲之少女，竟利用與Ａ女約會見面之機會，分別基於對14歲以上未滿16歲之Ａ女為性交之各別犯意，分別於102年4月7日下午1、2時許、同年5月19日下午1、2時許，以及前開4月7日至5月19日間之某3日，在其位於彰化縣溪州鄉○○村村○○巷0號之1住處房間，各於徵得Ａ女同意後，親吻Ａ女之嘴巴，並以其陰莖插入Ａ女陰道之方式，分別對Ａ女為性交行為共5次，致Ａ女因而受孕。嗣Ａ女之母（代號0000000000A號，姓名年籍詳卷，下稱Ｂ女）於同年6月間發現Ａ女懷孕，乃安排Ａ女於同年6月24日就診服藥墮胎（已懷孕6週），並報警處理而查悉上情。
二、案經Ｂ女訴由彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面及證據能力之說明：
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。又行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明文。查本件Ａ女除為性侵害犯罪被害人外，被害時亦為未滿16歲之少年（案發時僅15歲），是依前揭規定，本案判決書關於被害人Ａ女姓名、生日、住所、就讀學校，以及被害人之母Ｂ女，分別僅記載代號或不予揭露。
二、證據能力之說明：㈠按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審
判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。本判決下列認定犯罪事實所引用審判外之相關證據，固屬傳聞證據，惟公訴人、被告於本院審理中均未爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查（見本院卷第42頁反面至43頁）。審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
㈡本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序
，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第43頁及反面），且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查中，原審準備程序與審理時，本院準備程序與審理時，均坦承不諱，核與證人即被害人Ａ女於警詢中（見警卷第6至9頁）、告訴人Ｂ女於警詢、偵查中（見警卷第9頁，偵卷第10頁）之證述相符，並有被害人Ａ女懷孕6周之診斷證明書1份附卷可稽（見警卷第12頁密封袋）。而Ａ女係00年00月出生之人，有性侵害案件被害人真實姓名對照表與性侵害案件被害人調查表㈠㈡各1件在卷可憑（同上揭卷密封袋），Ａ女於被告為本案犯罪行為時，為年僅15歲之少年，確為14歲以上未滿16歲之人，且此情為被告所明知，復據被告供承在卷（見警卷第2頁、偵卷第10頁反面、原審卷第17頁、第20頁反面）。足認被告自白與事實相符，自可採信。
二、按刑法第227條各項之對於與未滿14歲、或14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻罪，立法意旨係以該等年齡之男女尚屬稚幼，心智與身體發育均尚未完全，對於性交或猥褻行為欠缺完全之自主判斷能力，而無同意與他人為性交或猥褻行為之能力，遂立法特予保護（參見最高法院100年度台非字第69號、第79號判決意旨；甘添貴著「刑法個論〈下〉」第268頁、 盧映潔 著「刑法分則新論」第365頁）。是縱得該等年齡男女之同意，亦不得對之為性交或猥褻行為，以保護該等年齡男女身心之健全發育成長。從而，本案被告雖係得Ａ女同意而與之為性交行為，然仍無礙於上開犯罪之成立。是以，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告乙○○前開所為，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。被告於各次對被害人Ａ女為性交行為時，所為親吻Ａ女嘴巴之猥褻行為，均屬性交行為之階段行為，已為性交之高度行為所吸收，不另論罪，此部分犯行雖未經起訴書犯罪事實欄予以記載，惟與起訴部分具有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
二、被告先後5次與Ａ女性交之犯行，犯意各別，行為獨立，應予分論併罰。
三、又刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲女子為性交罪，係特別規定以被害人年齡為14歲以上未滿16歲者為其處罰之特殊要件，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段規定，自無庸再依該法第112條第1項前段規定加重其刑，附此敘明。
肆、本院之判斷：
一、原審審理結果認為，被告係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，共5罪，均事證明確，予以論罪科刑，適用刑法第227條第3項、第51條第5款之規定，並審酌被告只因與Ａ女為男女朋友，即未慮及Ａ女尚屬年幼，對性仍屬懵懂，而對Ａ女為性交行為，且未為必要之保護措施，致Ａ女懷孕，並因而墮胎，對Ａ女身心健康成長造成相當之傷害；惟考量其與Ａ女係男女朋友關係，本案之性交行為係因兩人一時意亂情迷，於兩情相悅下所為，而非使用強暴脅迫等違反被害人意願之方式為之，犯罪情節尚非惡劣，且被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，又在菜市場從事送貨之工作，生活正常，堪認素行良好，再參酌其高中肄業之智識程度、犯罪時年僅20歲、於犯罪後始終坦承犯行，表示悔悟之態度，以及被害人Ａ女當時雖未滿16歲，但亦已15歲又5、6個月，尚非稚齡，且其復表示不願對被告提告等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑及定其應執行之刑。另敘明按我國刑罰設有緩刑制度之目的，在於對初犯或偶然犯罪而受一定期間自由刑宣告之犯罪人，利用緩刑期間，讓其得以在自由社會中進行非機構性處遇，以勵自新，並避免犯罪人因執行自由刑入監，反因脫離社會而與社會脫節，或因而造成其家庭或社會問題之弊。是法官於審判時，除應考量被告犯罪之動機、手段、目的、所生危害及犯後態度等因素，對其科以適當之刑度以為應報外，亦應就其身心、家庭、教育及工作狀況等事項一並加以考量，以衡量被告究係以入監執行或在自由社會中進行非機構性處遇，較能收預防及矯正犯罪之效，並減少其犯罪造成之後續不利影響，而決定是否併對被告為緩刑之宣告。基此思惟，審酌：被告前無任何前科，素行良好，已如上述；而其犯罪時年僅20歲，因與Ａ女係男女朋友關係，且當時Ａ女年齡又已15歲又5、6個月，致一時失慮犯下本案犯罪，固應予非難懲罰，然被告犯後始終表示認錯，態度良好，並見悔意，亦表示願意與被害人Ａ女及Ａ女父母協商和解，雖最終未能達成和解，但因和解涉及雙方意願及想法，尚不能因此遽認被告犯後態度不佳；另被告除本案犯行外，並無其他不良行為，又有正常工作，且被害人Ａ女亦表示不願意對被告提告，是讓被告繼續留在社會中工作，處以非機構性處遇之矯正措施，應已能收預防及矯正犯罪之效，並減少其犯罪造成之後續不利影響。從而，經此偵審程序及刑之宣告，已足促被告警惕，信無再犯之虞，上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定宣告如原判決主文所示之緩刑期間，以啟自新。復參以告訴人Ｂ女表示：本來有打算要原諒被告，但被告之態度讓我覺得他不知悔改，最近被告還有打電話聯絡Ａ女等語（見偵卷第10頁）可知，告訴人Ｂ女並非不能原諒被告，但為保護Ａ女，其要求被告不得再與Ａ女聯絡，是為避免Ａ女再度受到侵害及避免被告對Ａ女再犯相同之罪，認有保護被害人Ａ女及預防被告再犯之必要，爰依刑法第74條第2項第7款之規定，諭知被告於緩刑期間內，不得對被害人Ａ女有任何騷擾、接觸或聯絡之行為；另為使被告能記取本案教訓，並命被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，及接受法治教育課程，以使被告於義務勞務及上課之過程中，明瞭其行為所造成之危害，並培養正確法治觀念，使其知所警惕，避免再犯，爰併依刑法第74條第2項第5、8款之規定，命被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務，及接受2堂法治教育課程，以資警惕，且依刑法第93條第1項第2款規定諭知被告於緩刑期間付保護管束。至被告究應向何政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，及法治教育課程之時程及內容，乃屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各公益團體、地方自治團體或社區之需求，妥為指定。經核原審認事用法並無違誤，量刑及宣告緩刑亦屬妥適。
二、上訴理由之審酌：㈠檢察官上訴意旨主張：本案被告固自警詢至審理中均坦承犯
行，犯後態度尚稱良好；然其不顧被害人Ａ女尚屬稚齡，竟為逞一時之色慾，先後5次在無任何避孕的措施下，以陰莖插入被害人Ａ女陰道並射精而為性交行為，終致被害人Ａ女懷孕，而為其母發現在不得已下安排其就診墮胎，對被害人Ａ女之身心造成之傷害，不可謂不深，是本案情節已非屬輕微。再者，本件審理中，被告雖有意願和解，但因諸多因素終未達成，故被害人Ａ女身心之傷害及其父母精神上之傷痛，實際未能獲得相當之平復。綜此，原審實不應對被告就上開5次犯行，各科以接近最低刑度之有期徒刑4月，再從輕合併定其應執行僅達總刑度相加之一半之有期徒刑10月，並諭知緩刑3年，此無異變相鼓勵被告恣意侵犯幼女之性自主權，足生危險於一般未成年少女，請求撤銷原判決，適當量處並定其應執行之刑，且不予諭知緩刑，以示警懲等語。
㈡本院查：
⒈按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第
57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審量刑已審酌被告之各種犯罪情狀，並無明顯失出、失入之處，檢察官上訴意旨稱原審量刑過輕，請求從重，難認有理。
⒉再按刑罰之目的究竟是什麼？學說分歧，惟報應與預防二個
基本思想，乃建構刑罰意義與目的的二大支柱，報應思想是人類相當古老的想法，原始社會中的「殺人償命」、「以牙還牙」、「以眼還眼」的觀念或做法，即是報應思想的行為準則。但犯罪行為所造成的惡害，無論如何以刑罰加以報應，終究無法對既成事實的惡害有所彌補，或回復犯罪行為尚未發生時的原狀，因之預防思想乃應運而生，認為刑罰不應一味地從已經違犯的犯罪行為去加以懲罰，而應該如何從防止犯罪行為的角度去思考與設計，所以刑罰不是為了過去，而是為了未來，刑罰能防患犯罪於未然。以上兩種思想各有其應然與實然，假如我們把刑罰當作為了達到保護社會不為犯罪所患的手段，同時又把它做為均衡犯罪行為所造成的罪責之用，並在公正的報應下，達到預防犯罪的效果，二者即有調和的可能，換言之，刑罰依公正報應的原則，定出一個刑罰範圍，而在這個刑罰範圍內，再作預防目的的考慮，以兼顧兩全（最高法院102年度台上字第2575號判決意旨參照）。是以，從刑罰「報應」之立場而言，被告應已受到相當之處罰。又刑罰之另一目的在於「預防」，如經由偵、審程序及罪刑之宣告，已足使被告知所警惕而無再犯之虞，而達預防未來再犯之目的，法院自得依刑法之規定，諭知緩刑。本案被告於犯罪後尚知所悔悟等情，已如上述，則原審認為對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定諭知緩刑3年，用啟自新，亦與刑罰「預防」之目的相符。
⒊末按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣
告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性；倘事實審法院未有逾越法律所規定之範圍，或恣意濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。查本件被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚可，已如前述。原審綜核上開各情認被告此次乃因一時失慮，誤罹刑章，犯後坦承犯行，深表悔悟，且被告於本院審理時，書寫悔過書表示悔意（見本院卷第28頁），又與被害人Ａ女及告訴人Ｂ女成立調解，願賠償Ａ女及Ｂ女共新臺幣18萬元，且均已履行完畢等情，有本院調解程序筆錄、華南商業銀行活期性存款存摺憑條（收據）各1紙在卷可憑（見本院卷第30、40頁），足認被告經此罪刑宣告之教訓，信當知所惕勉，而無再犯之虞。是以，原審依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年，並無不當。再者，原審於緩刑宣告時，斟酌相關情事，依刑法第74條第2項第7款之規定，諭知被告於緩刑期間內，不得對被害人Ａ女有任何騷擾、接觸或聯絡之行為，併依刑法第74條第2項第5、8款之規定，命被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務，及接受2堂法治教育課程，以資警惕，且依刑法第93條第1項第2款規定諭知被告於緩刑期間付保護管束。足見原審已就其所為緩刑之預測性判斷，如有客觀情狀顯示預測有誤時，得以在一定之條件下，撤銷緩刑，使行為人執行其應執行之刑，以符正義。則本院對原審此部分之裁量採取較低之審查密度，自應認為原審未有逾越法律所規定之範圍，或恣意濫用其權限，即不得任意指摘為不當。檢察官上訴主張，不應諭知被告緩刑云云，自無理由。
㈢綜上所述，檢察官以上開理由提起上訴，經核均無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國103年1月7日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官吳進發法官林三元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官江丞晏中華民國103年1月7日〈附錄論罪科刑法條全文〉刑法第227條第3項：
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。