裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年聲再字第17號刑事裁定
裁判日期：民國101年02月24日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定101年度聲再字第17號再審聲請人 仇泰山 即受判決人上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院100年度上訴字第1103號中華民國100年7月14日第二審確定判決（原審案號：臺灣苗栗地方法院100年度訴字第12號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第6404號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略謂：㈠本案之通訊監察聲請書雖據稱有2紙，但開立之監察結束通
知書只有1式送達被告，是只需聲請1次監聽之0000000000號及0000000000號電話既能同時聲請通訊監察，緣何悖違常理而分別聲請？又事實審法院於審理中從未提示0000000000號電話之通訊監察聲請書及監察結束通知書，殊難確證該通聯譯文係依法聲請通訊監察而來。而0000000000號電話之通聯譯文既屬至關有無犯罪事實之重要證據，更需於結束監察時通知被告，俾使被告確認無程序之違背，否則該譯文既然用戶皆可取得，自不能謂已取得監察許可而含混注釋於判決，並稱與案情無重大關係，故得不予證明與提示。
㈡所有關於0000000000號電話通聯譯文之證人，如 劉峻麟 、邱
重哲、 吳家齊 、 吳佳光 等人之傳喚，都是在99年11月23日之後。各該證人都曾在電話聯繫中與被告有借還金錢或邀約飲酒之對話，因此而遭傳訊，其中 邱重哲 與被告有伯侄關係，且從無犯罪紀錄，並於11月23日逮捕現場也在場，若0000000000號電話為合法監聽，應早知邱重哲本人即在現場，根本無需事後傳訊。又劉峻麟係於99年12日8日始行搜索，如為適法監聽，勢必已於11月23日同步逕行拘提。故應可認定0000000000號電話係於11月23日方始被查知，之後才由檢察官於被告收押禁見期間取得電信局通聯譯文並按圖索驥，各自搜羅通聯對象，且就提及金錢事項之證人行誘導訊問。
㈢證人 吳寶輝 、 傅雅君 均稱向被告購買毒品1次，但於審理中
復稱11月23日伊等被查抄之毒品係向被告購買，如伊等所言俱屬可憑信之證據，則檢察官有發現犯罪事實之職責，為何未就第2次毒品交易進行偵查？又3名證人指證被告之時間、地點，於第一審審理中係伊等自行推翻外，被告更提供非不易或不能調查之反證、證人，於此事關有無犯罪之證據因屬利於被告，事實審自不能徒以毋庸調查而為論斷，否則即為濫用心證權。證人等都以為可以不用對質，所以偵查中都具結證詞，至審理中面對被告，判決卻以推斷之詞，認定伊等是受被告影響，故而不採信伊等變異之證言，要知被告由始至終都在禁見中，根本無串證可能，所有防禦只在審理中進行過1次。
㈣綜上以論，事實審於案內明顯不足之證據未予調查，有刑事
訴訟法第379條第10、14款之當然違背法令，被告上訴於第三審法院，奈何最高法院駁覆以徒為事實之爭執，豈非有失刑事訴訟法第378條立法意旨？再審規定需有推翻原判決之新證據，然而證據本即未盡調查完備，自應可視為重新調查之新證據，為此聲請再審等語。
二、按對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種；前者係為救濟原確定判決認定事實錯誤而設，後者則為糾正原確定判決之違背法令，二者迥然有別。為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項第1款至第6款或第421條所定之情形，並依第429條規定，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院，始得為之。至判決違背法令，係檢察官聲請最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴之事由，並非當事人聲請再審之理由。本件原確定判決（即本院100年度上訴字第1103號刑事判決）認聲請人即受判決人仇泰山（下稱聲請人）販賣第二級毒品甲基安非他命予吳寶輝（原確定判決附表一編號1）、傅雅君（原確定判決附表一編號2）、劉峻麟（原確定判決附表一編號3至5），因而論處聲請人販賣第二級毒品之罪刑（原確定判決附表一編號1至5依序處有期徒刑9年、8年6月、9年、9年、9年；應執行有期徒刑14年）之判決，並經最高法院以100年度臺上字第5817號刑事判決，從程序上駁回聲請人之上訴確定。聲請人固提具聲請再審狀，主張上開犯罪均非聲請人所為，原確定判決有刑事訴訟法第379條第10款應於審判期日調查之證據而未予調查、第14款判決不載理由或所載理由矛盾之當然違背法令，再審規定需有推翻原判決之新證據，然而證據本即未盡調查完備，自應可視為重新調查之新證據，為此聲請再審等語，惟就其狀載聲請意旨以觀，聲請人形式上雖謂「聲請再審」，然實質上係在自述其所謂之「事實經過」，並據以指摘原確定判決採證認事違反經驗法則、證據法則，而有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令等情；經核均屬原確定判決是否違背法令，可否提起非常上訴之範疇，與得聲請再審之事由無涉。揆諸前揭說明，聲請人聲請再審之程序顯係違背規定，其再審之聲請應為不合法。
三、縱認聲請人係依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審，惟按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款固定有明文，然所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（參照最高法院93年度臺抗字第98號裁定要旨）。本件聲請意旨所舉陳0000000000號電話之通訊監察聲請書、監察結束通知書、通訊監察譯文等書證，以及劉峻麟、邱重哲、吳家齊、吳佳光、吳寶輝、傅雅君等人證，均係於事實審法院判決前已經存在，且非為聲請人所不知，至其後始行發見者，故不具備「嶄新性」之要件，並非刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂之新證據，自不得據為聲請再審之原因。況關於本案卷內之相關電話監聽，取證程序未見違法情事，業經原確定判決敘述甚詳（見其理由欄壹之一），證人吳寶輝、傅雅君、劉峻麟於偵查及第一審審理中所為證述，亦經原確定判決詳予斟酌審認，並說明何以於第二審不再重複傳訊之理由（見其理由欄貳之二），要無聲請人所指證據未盡調查完備，應可視為重新調查之新證據之可言。
四、綜上所述，本件聲請再審意旨，經核係屬原確定判決是否違背法令，可否提起非常上訴之範疇，與得聲請再審之事由無涉，且與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定之要件不符，不足認有再審之理由，則本件再審之聲請，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。
中華民國101年2月24日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官蔡王金全法官黃小琴以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官林元威中華民國101年2月24日