裁判字號：最高法院85年台上字第2399號刑事判決
裁判日期：民國85年05月16日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
最高法院刑事判決八十五年度台上字第二三九九號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○男
乙○○男右上訴人因被告等違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年七月十九日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第一八八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第一九五一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：山坡地供農業使用者，應實施土地可利用限度分類，並由省市主管機關定成宜農、牧地、宜林地之編定，土地使用人不得超限利用，若有超限利用者，應由主管機關視情節之輕重而為命承租人限期改正或撤銷其承租權，收回土地之處分，此規定於前揭條例第二章農業使用章節內之第十六條、第二十五條，而與第四章奬懲章節之規定無關。亦即，如經主管機關查定為「宜林地」，其承租者不為造林之使用，而改為放牧或農耕者，始屬超限利用之問題，且因承租者於所承租山坡地上尚為放牧、農耕之農業使用，仍有正當之使用權源；倘逾越農業使用目的，例如將原有之斜坡剷成階梯式之平面空地，繼而在其上興建餐廳、廠房，顯然已超出其正當之使用權源亦非屬超限利用之問題，顯係構成前揭條例第三十四條第一項在公有山坡地內擅自設置工作物之犯罪行為。本件系爭山坡地係經編定為「山坡地保育區林業用地」，有土地登記簿謄本可稽，僅得充供林業或農牧使用，被告等竟大興土木，在其上建造房舍及製茶廠，有照片為證，全與該條例端在防止濫墾濫建，以維自然生態，免破壞水土保持兼得涵養水源功能之立法意旨相悖，其行為既非林業使用之合法行為，亦非農業使用之超限利用行為，揆諸前開說明，應構成前揭條例第三十四條第一項之罪行，原判決竟以被告等所為不成立該罪責，而認一審判決並無不合，諭知上訴駁回之判決，顯有適用法則不當之違法等語。
惟查本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○以幫助之犯意，明知被告乙○○欲在公有山坡地上搭建製茶廠，乃於民國八十一年八月間，將其向嘉義縣政府承租坐落嘉義縣○路鄉○○段○○○號山坡地使用權讓與 劉某 ，乙○○於同年九月間，擅自在其父 劉明志 承租交其經管之同段七八八地號山坡地及上述九一九地號山坡地上，設置鋼骨鐵皮屋、茶場、道路等工作物，認被告兩人犯有山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自設置工作物罪嫌云云。經審理結果，認該條項之罪，係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，須在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖或設置工作物始能成立，如已得所有權人同意，或有其他正當使用權源時，縱違反約定使用方法而設置工作物，亦與「擅自」之要件不符，此行為僅構成超限利用，依同條例第二十五條處理，或依同條例第三十五條規定處以行政罰鍰，不能以同條例第三十四條第一項之罪相繩，因以被告等犯罪不能證明，維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敍其憑以認定之理由，並對上訴意旨所稱被告等構成該條之罪，如何無理由，詳予指駁，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。按山坡地保育利用條例第三十四條第一項所定。在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物之罪，與森林法第五十一條第一項所定相同，均為刑法第三百二十條第二項之特別規定（參照本院七十年度台上字第四九一號判例），自以未經所有人同意，無使用權源為構成要件。如有權使用之人，逾越約定而設置工作物，屬超限利用，得依同條例第二十五條第一項規定限期改正或收回，及依同條例第三十五條第一項規定科處罰鍰，地上物並得依同條例第二十五條第二項命使用人依限處理或逕行清除，不予補償，凡此均與無使用權源者之構成同條例第三十四條第一項之罪，工作物須依同條第三項規定沒收者，迥然有別，此觀諸各該法條規定自明，自不能以該條例係為防止濫墾濫建、維護自然生態、保護水源而立之立法意旨，予以擴張解釋。且有權源之使用人所為超限利用，如合於同條例第三十五條第一項第四款情形，且致生公共危險者，同條第三項亦有處罰明文，並非全無杜絕之途。上訴意旨仍執前詞，對原判決已說明事項，重複爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如文。
中華民國八十五年五月十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年五月二十二日
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