裁判字號：臺灣彰化地方法院103年訴字第128號刑事判決
裁判日期：民國103年08月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決103年度訴字第128號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告陳賀森選任辯護人張仕融律師
張崇哲律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第10145號、103年度偵字第940號、103年度偵字第941號），本院判決如下：
主文陳賀森幫助施用第二級毒品，處有期徒刑壹年，扣案之行動電話壹具（序號：000000000000000號）沒收。又幫助施用第二級毒品，處有期徒刑壹年，扣案之行動電話壹具（序號：000000000000000號，內含門號0000000000號行動電話SIM卡壹張）沒收。
主刑部分應執行有期徒刑壹年拾月。
犯罪事實
一、陳賀森明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款經主管機關公告所定相類於安非他命之第二級毒品，不得持有、施用，然其友人需要毒品甲基安非他命以供解癮，而欠缺獲取毒品之管道，遂委託陳賀森代為購買，陳賀森乃基於幫助他人施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別實施下列犯行：
（一）陳賀森曾受僱於 吳偉誌 的父親從事鐵皮浪板搭建工作，陳賀森與吳偉誌因此有工作上之往來，又因兩人均有吸毒慣行，經常見面聊天。陳賀森於民國102年10月11日下午1時10分許，以其當時持用門號0000000000號行動電話（序號：000000000000000號），撥打友人吳偉誌所持用門號0000000000號行動電話，表示要向吳偉誌借用工作使用之「尖釘子」。兩人見面後，吳偉誌順便委託陳賀森向他人代購毒品甲基安非他命，但表示要先賒欠購毒價金。陳賀森遂基於幫助吳偉誌施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年10月11日下午4時48分許，撥打藥頭即綽號「黑馬」成年男子所持門號0000000000號之行動電話相約見面，陳賀森於翌日（12日）下午2時1分許前往彰化縣伸港鄉某公園與「黑馬」見面並購得新臺幣（下同）2千元之甲基安非他命。隨後陳賀森於同日（12日）下午2時29分，以同前行動電話與吳偉誌聯絡，旋即在吳偉誌位於彰化縣線西鄉住處附近之寺廟，將甫購得之毒品甲基安非他命交給吳偉誌。吳偉誌因此獲得甲基安非他命且施用完畢。然因吳偉誌一再拖延支付購毒之價金，陳賀森追償無著，又在102年10月27日因毒品事件被人毆打受傷，陳賀森只好施以苦肉計，打電話請友人 黃志傑 轉告吳偉誌稱自己因欠債已被藥頭打傷流血，吳偉誌始於當日下午將欠款還給陳賀森。
（二） 許漢樂 與陳賀森曾受僱於相同之老闆，兩人均從事浪板烤漆之工作，彼此認識已超過10年，因均有吸毒之慣行，許漢樂若欠缺獲得毒品來源之管道，會請求陳賀森代為購買。許漢樂先後於102年11月16日下午6時51分許、102年11月17日11時42分許，以其所持門號0000000000號之行動電話，撥打陳賀森另持用之門號0000000000號行動電話（序號：000000000000000號），並以「處理一下！兩啊！」、「我播兩千…你先出…晚上再拿給你啦」等暗語（暗指代購數量為2千元之甲基安非他命），請求陳賀森代為向他人購買甲基安非他命。同日（17日）下午6時41分許，許漢樂與陳賀森以同上電話聯絡後，相約在彰化縣線西鄉彰濱工業區附近之某家7－11便利商店見面，陳賀森向許漢樂收取2千元後，即基於幫助許漢樂施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年11月17日下午7時46分許起，多次撥打電話予綽號「黑馬」之藥頭，但綽號「黑馬」之藥頭表示晚一點才能過去，陳賀森乃改向另一名綽號「財哥」之藥頭購買2千元之甲基安非他命，旋即於當日（17日）下午8時29分許，打電話與許漢樂聯絡相約在彰化縣線西鄉之溝內廟會面，並將價值2千元之甲基安非他命交付給許漢樂。許漢樂為答謝陳賀森幫忙跑腿購毒，乃邀請陳賀森一起返回租屋處。許漢樂將甲基安非他命置於鋁箔紙上點火燒烤成煙霧狀後吸入體內，且讓陳賀森分享吸食，陳賀森以此方式幫助許漢樂施用第二級毒品甲基安非他命一次。
二、嗣警方對於陳賀森所持門號0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察後，得知陳賀森涉嫌參與毒品交易，遂於
102年12月11日上午6時35分許持拘票及搜索票，於陳賀森位在彰化縣○○鄉○○路○段○○○○○號之住處將其拘提到案，並扣得其所有之上述行動電話1具（序號：000000000000000號，內有門號0000000000號行動電話SIM卡1張）。
三、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮偵查起訴。
理由
一、關於證據能力之說明：對於檢察官所提出之證據，辯護人僅就證人吳偉誌、許漢樂尚未經過交互詰問之偵訊證詞認無證據能力，其餘均不爭執證據能力（本院卷一第143頁背面之準備程序筆錄參照）。
茲就本院所引用證據之證據能力（即證據資格）說明如下：
（一）證人吳偉誌、許漢樂已在本院接受交互詰問，且本院事先囑警就與案情相關而尚未完全呈現於卷證資料之通訊監察譯文翻譯附卷，故前述證人在本院審理中作證時係憑較完整之譯文回憶陳述，相較之下偵訊證詞所依據之通訊監察資料較少，其可信性即可資懷疑，爰不採取證人吳偉誌、許漢樂之偵訊證詞為證據，而引用其等於本院審理時之證述內容。又證人黃志傑在本院依法經交互詰問程序所得之證詞，其證據能力自無疑義。
（二）按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。最高法院98年度臺上字第2016號刑事判決意旨可資參照。本案據為認定事實依據之通訊監察譯文，係經警察機關合法聲請實施通訊監察後所翻譯製作之文書，部分內容並經本院當庭勘驗錄音對話內容，且本院審理時踐行提示譯文並告以要旨之程序，公訴人、被告及其辯護人均無意見，本院亦未發現有以非法方式取得或製作通訊監察譯文之事證，參照上開說明，本案之通訊監察譯文自有證據能力。
（三）本案非供述證據並非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，應有證據能力
二、犯罪事實認定所憑之證據及理由：
（一）訊據被告陳賀森對於前述犯罪事實欄所載兩次幫助施用甲基安非他命之犯行，均坦承不諱，核與證人吳偉誌、許漢樂於本院審理時證述之情節相符（參見本院卷二第53頁背面至第第59頁之審理筆錄）。並有行動電話1具（序號：
000000000000000號，內有門號0000000000號行動電話
SIM卡1張）扣案可佐。而證人吳偉誌請求被告代為購毒成功後，延欠債務不還，最後被告因遭人毆打受傷，乃透過證人黃志傑打電話向證人吳偉誌表示是遭藥頭討債打傷，終於促使證人吳偉誌還錢等情，除有被告之自白外，亦據證人黃志傑於本院審理時證述在卷（本院卷第56頁背面、第59頁背面至第60頁之審理筆錄）。又如附表一、二所示之通聯紀錄及通訊監察譯文，呈現出被告與證人吳偉誌、許漢樂如何相約見面、如何與上游藥頭聯絡、如何取得毒品再相約見面交付予上述證人，以及如何向證人吳偉誌追討債務之經過情形，核與被告自白及前揭證人吳偉誌、許漢樂證述之內容吻合，足證被告之自白應與事實相符。
（二）起訴書記載被告交付毒品予證人吳偉誌之時間，係在「10
2年10月11日下午1時10分通話後」，地點在「證人吳偉誌所居住附近之橋頭」。然起訴書所憑之證據，係兩人於
102年10月11日下午1時10分之通訊監察譯文（即附表一編號１），經本院當庭勘驗原始錄音檔案後，確認被告是向證人吳偉誌表示「我來拿尖釘仔」（見本院卷二第59頁審理中之勘驗筆錄），而非「我來買」（此乃警方譯文誤載），證人吳偉誌於本院審理時依當庭勘驗之對話內容，及經本院提示後續相關通訊監察譯文，回憶當時情形證稱：「（102年10月11日）被告說要來拿尖釘子」、「（10
2年10月11日）被告要去施工，他沒有釘子，他問我有沒有釘子」，被告於本院審理時亦供稱：「（102年10月11日13時10分即附表一編號1）電話中稱的釘子，是做浪板的一種螺絲，因為他們工廠有這種東西，我看他那裡有沒有，有的話，我就不用去買了。我當時要幫隔壁的鄰居打釘子…去借一點工具，他說他沒有材料，我說那我自己去買。這一天中午見過面，他開口拜託我買毒品」等語（本院卷二第122頁）、「我接受吳偉誌的拜託，所以去找『黑馬』買，隔天與『黑馬』約在青年公園見面」（本院卷二第62頁筆錄參照）。是依被告之供述，102年10月11日下午與吳偉誌見面只是為了借釘子，此時證人吳偉誌才開口委託被告代為購毒，尚未交付毒品。然依後續之通訊監察譯文，證人吳偉誌於102年10月14日上午11時29分打電話向被告抱怨其所持毒品被妻子發現而「人贓俱獲」之事（附表一編號31），可見證人吳偉誌確實有拿到毒品。關於實際購得毒品之經過，證人吳偉誌於本院審理時證稱：「（審判長問：提示102年10月14日早上11點29分通訊監察譯文《即附表一編號31》，你在電話中的說還來不及丟的東西是什麼？）證人吳偉誌答：這是我騙他的，來不及丟掉的東西是第二級毒品甲基安非他命。昨天晚上老婆在門口來不及丟掉應該是指安非他命，但是我太太並沒有真的發現，我是騙他的，要他不要再打電話跟我要錢。（審判長問：所以13日晚上你有拿一小包東西回家？）證人吳偉誌答：沒錯。（審判長問：你什麼時候拿到這包第二級毒品甲基安非他命？）證人吳偉誌答：可能是12日，因為我上工不能放在家裡，我13日上班帶著，就算買東西也是放在煙盒裡面，我可能是12日買到的。（審判長問：提示
102年10月12日14點29分通訊監察譯文《即附表一編號9》，有何意見？）證人吳偉誌答：我可能在工廠裡面，被告應該在7-11便利超商。被告說約我在大間廟那邊見面，可能這天有拿毒品」（本院卷二第54頁）。而由通訊監察譯文可知被告在102年10月12日14時1分確實有與綽號「黑馬」之男子在電話中相約見面，應是在此次見面中購得毒品，旋即在同日14時29分將毒品交付予證人吳偉誌（附表一編號8、9）。則依上述通訊監察譯文及證人吳偉誌之證詞，被告應是於102年10月12日14時29分通話後與證人吳偉誌約在吳偉誌住處附近寺廟見面，並交付毒品甲基安非他命。而兩人前一日（11日）中午見面是為了借釘子，此時證人吳偉誌只是開口請求被告代購毒品。是以起訴書所載被告交付毒品之時間、地點顯有錯誤，應予更正。
（三）關於被告為了滿足證人吳偉誌、許漢樂之毒品需求，向上游購買毒品後，再交付予證人吳偉誌、許漢樂二人，究應評價為「販賣毒品」、「幫助販賣毒品」，或是「幫助施用毒品」？茲舉最高法院判決意旨說明判斷之準則如下：⑴毒品交易，因風險甚高，非有一定之信任關係或隔絕、
隱密措施，買賣毒品之雙方多不願、亦不敢貿然進行，是於毒品交易過程中，常見由買賣雙方熟稔、信賴之第三人居間收取價款及交付毒品之情形。而此居中之第三人，通常即扮演填補是項信任關係，或隔阻直接關係之角色。後者之作用，在於掩飾幕後之賣方（例如同居人或手下受指示接聽電話、送貨，老大則不自己出面），其屬於參與販賣毒品之共同正犯，固甚明顯；前者卻因和交易之雙方間，各有一定之交情，究係立於幫助販售之一方或買受之一方，代送或代取毒品？代收或代轉價金？尚曖昧難明，【除須探求其主觀意思之外，仍應就其與買、賣各方之情誼、交易發動存在於何方、如何受託（含對話內容及相關環境）、所為何事、何方付酬】等客觀情事，予以綜合審酌判斷（最高法院刑事100年台上字第793號、103年度台上字第1401號刑事判決意旨參照）。
⑵刑法之共同正犯和幫助犯，其區別在於前者之行為人間
，具有犯意聯絡、行為分擔，其中之犯意聯絡，係指出於自己共同犯罪之意思，而彼此達致明示或默示合意，行為分擔則不以參與犯罪構成要件以內之行為為限，縱係要件以外之行為，甚或祇同謀而不分擔行為，仍可成立；而後者之行為人間，並非出於自己共同犯罪之意思，且所協助部分，僅以構成犯罪要件以外之行為為限。
至於【行為人是否自相關之他人獲取報酬或好處，尚非區辨共同正犯或幫助犯時，所應考慮之重要因素，亦即無論共同正犯或幫助犯，自相關人員處獲致報酬或就犯罪所得之中分取利益，屬於共通現象，並不違常，難認特徵】。從而，雖然被告確有從事構成犯罪要件以外之作為，而使犯罪順利完成，但如果控方無法舉出確實證據，以證明其有和正犯之間，具有共同犯罪之意思聯絡者，仍祇能依罪疑唯輕原則，認屬幫助犯，而不能逕行課以共同正犯責任。再以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為，然而接聽電話，若無議價、洽定交易時地；駕車搭載正犯，倘非經手送貨、收款，則係犯罪構成要件以外之行為，評價有別，不應相混淆（最高法院102年度台上字第1920號刑事判決參照）。
⑶至於否屬於「參與構成要件之行為」，如就施用毒品而
言，幫助取得毒品之行為本身並非構要件行為，但該「取得毒品」之過程，卻與販賣毒品構成要件之「送貨行為」外觀相似。是以行為人向上游取得毒品後，再交付毒品予其他人，究應評價為幫助他人施用毒品之幫助犯，或是販賣毒品之共同正犯，參諸前揭⑴所述最高法院之判決意旨，仍應以此居中之第三人，究係扮演填補信任關係，隔阻直接關係之角色（即施用毒品之幫助犯），或屬販賣者手足之延伸，受指示送貨，代替販賣者出面（即販賣毒品之共同正犯），而分別論之。如毒品提供者本身即有囤貨，可以立即滿足來電者之需求，無須輾轉向他人拿取毒品再交付給買方，固屬單獨販賣毒品行為無疑。如毒品提供者平時沒有囤貨之習慣，而需跑腿向別人取得毒品再交付予需求者，即應從通聯譯文、通聯紀錄或其他證據中調查其與上游藥頭、真正需求者之關係為何，如無積極證據可證明受藥頭指示而為販賣，尚不宜逕予評價為販賣毒品之共同正犯，遽認係從事構成要件之運送毒品行為，亦即在罪疑惟輕原則之下，宜從輕認定是施用毒品之幫助犯，所從事者乃構成要件以外之取得毒品行為。
（四）觀諸附表一、二所示通聯紀錄及通訊監察譯文，及前揭證人吳偉誌、許漢樂之證詞，可知本案是由證人吳偉誌、許漢樂主動向被告提出毒品購買之需求，被告也真的有向毒品上游即綽號「黑馬」之男子調取毒品之跑腿動作。被告稱其為證人許漢樂代購毒品這一次因為「黑馬」沒空，所以其另向綽號「財哥」之男子購買（本院卷二第122頁背面審理筆錄參照）。附表二之通聯紀錄雖無與「財哥」之通聯紀錄，但由被告打電話找綽號「黑馬」之男子，該男子稱要等到半夜2點才有空（附表二編號11參照），足證被告所言尚屬可信。而被告又稱其曾受僱於證人吳偉誌之父親從事浪板施工的工作，與證人吳偉誌是同業，也是朋友，經常見面聊天（見本院卷一第9頁、143頁，本院卷二第122頁筆錄），此情與附表一所示通訊監察譯文中記載被告經常與證人吳偉誌討論工作上之事務相互吻合。而被告稱其與證人許漢樂是受僱於同一個老闆，兩人為同事關係（本院卷一第143頁），證人許漢樂亦證稱與被告受僱於相同老闆，彼此已認識一、二十年（本院卷二第57頁筆錄參照）。由上可知兩位證人與被告均有相當之情誼，在工作、生活上也有互相往來之關係，則被告稱其基於私人友情才幫朋友跑腿購毒解癮，並無違情之處。證人許漢樂於本院審理時表示被告拿毒品回來後，其主動請被告施用毒品，並稱：「被告拿毒品回來，我帶被告去我家，我們兩個一起在我房間裡面…倒一點出來在鋁箔紙上一起用，我先幾口煙，再換他吸幾口煙」（本院卷二第58頁背面）。由此可知被告雖因跑腿購毒獲得分享毒品之利益，但依前揭最高法院之見解，幫助犯獲得報酬乃常見現象，不能因此就認為是販賣者之營利行為。證人許漢樂又證稱：「被告沒有推銷，被告說不想幫我跑腿，介紹我那個人，要我自己跟他買，但是我不想認識藥頭，我有工作，我沒有習慣吃這些藥」（本院卷第58頁審理筆錄參照），可見被告係居中的第三人，目的是填補信任關係，或扮演類似隔阻直接關係之角色。況證人吳偉誌賒欠金錢，遲遲不還時，被告並未撕破臉，除繼續有工作上之聯絡及往來外（參見附表一相關通訊監察譯文），最後迫於無奈，只好祭出苦肉計，藉著被人毆打成傷之機會，透過證人黃志傑向證人吳偉誌表示遭藥頭毒打，才促使證人吳偉誌還錢，被告完全沒有身為藥頭者所常見高高在上之姿態，證人吳偉誌對於被告也沒有卑恭屈膝、乞求寬限還錢之藥腳態度。此外，本案尚無任何積極證據足以證明被告是受綽號「黑馬」或「財哥」之指示從事運送毒品之販毒行為，則依前開說明，本案應從輕認定是施用毒品之幫助犯，而非販賣毒品之單獨或共同正犯。起訴書認被告所涉係販賣毒品犯行，尚有誤會，併予說明。
（五）綜上所述，依證人吳偉誌、許漢樂之證述，及附表一、二所示通訊監察譯文及通聯紀錄，足證被告之自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪科刑：
（一）核被告先後受證人吳偉誌、 許漢樂所 託，向他人購買第二級毒品甲基安非他命再交付供證人許漢樂、吳偉誌施用毒品之行為，均係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項幫助施用第二級毒品罪。被告因幫助施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為幫助施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。至於被告為證人吳偉誌、許漢樂之跑腿購毒行為，究應認定是「販賣」或「幫助施用」毒品，乃法律評價之問題，基本事實外觀相同，雖本院認定罪名與起訴書引用罪名不同，仍無礙在基本社會事實相同之情形下，依法變更起訴法條（參見最高法院10
3年度台上字第1401號駁回上訴之確定判決，該案事實審即臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第29號判決係以相同理由變更起訴法條）。又被告所犯罪名雖係「幫助犯」，但被告是促成施用者（吳偉誌、許漢樂）獲得毒品之關鍵人物，其跑腿代購、獲得蠅頭小利（從施用者分享毒品）之行為，仍會助長毒品之流通，使成癮者不易戒斷毒癮，是認被告之幫助犯行，並無按正犯之刑減輕之必要，併予說明。被告所犯前述兩罪名，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
（二）爰審酌被告明知甲基安非他命毒品戕害身心，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，幫助吳偉誌、許漢樂施用毒品，雖未評價為販毒行為，但此種幫助行為增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康已造成具體危害，不法內涵固低於販賣毒品行為，但應高於欠缺毒品來源之施用毒品者（即吳偉誌、許漢樂），不宜輕恕，兼衡酌被告幫助施用毒品之數量，犯罪後坦承犯行之態度；再分別考量其無犯罪前科，素行尚可、犯罪動機、手段及被告之教育程度、家庭狀況（被告與前妻離婚後，本案在押期間喪失對子女之監護權、目前已另娶大陸籍配偶）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
（三）被告幫助吳偉誌、許漢樂施用毒品所聯絡使用之行動電話
1具（序號：000000000000000號）已扣存本案，且分別搭配門號0000000000、0000000000號之SIM卡與證人吳偉誌、許漢樂聯絡（參見本院卷一第124頁、第40頁反面之通聯紀錄），但警方只查扣門號0000000000號SIM卡，並未扣得門號0000000000號之SIM卡。上述扣案物被告稱是其本人所有（本院卷二第121頁背面），其中行動電話1具（序號：000000000000000號），是供幫助吳偉誌、許漢樂施用毒品使用之聯絡工具，應依法宣告沒收。而門號0000000000號之SIM卡，則是幫助許漢樂施用毒品使用之聯絡工具，亦應依法宣告沒收。至於門號0000000000號之
SIM卡，並未查扣，亦無法證明尚且存在，又非違禁品，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第51條第5款、第30條第1項前段、刑法第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官賴志盛到庭執行職務。
中華民國103年8月11日
刑事第七庭審判長法官葉明松
法官黃麗玲法官黃玉齡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
中華民國103年8月11日
書記官李噯靜附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第30條第1項幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。