裁判字號： 臺灣 士林地方法院102年訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國102年10月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決102年度訴字第3號公訴人臺灣 新北 地方法院檢察署檢察官被告程平選任辯護人陳振瑋律師（法律扶助）被告 程謌 選任辯護人 周尚毅 律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣 板橋 地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官提起公訴（101年度偵字第9150號），經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院，下同）為移轉管轄之判決（101年度訴字第1815號），本院判決如下：
主文程平犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
程謌共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元，應與綽號「 小黑 」成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「小黑」成年男子之財產連帶抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張），與綽號「小黑」成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與綽號「小黑」成年男子連帶追徵其價額。
事實
一、程平（綽號： 紹城 ）前於民國99年間，因偽造文書案件，經本院以100年度士簡字第468號判決判處有期徒刑3月確定，復因持有毒品案件，經臺灣臺北地方法院以100年度易字第2427號判決判處有期徒刑5月確定，上開案件經臺灣臺北地方法院以100年度聲字第3341號裁定應執行有期徒刑7月確定，於101年2月4日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，與程謌（綽號： 志城 ）均知悉愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣，竟分別為下列犯行：
（一）程謌與某真實姓名不詳、綽號為「小黑」之成年男子，共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於100年9月
4日下午1時58分許、2時7分許，經 陳啟斌 以門號0000000000號行動電話與程謌持用門號0000000000號行動電話聯絡購買價格新臺幣（下同）2,000元之愷他命，並約定於臺北市○○區○○○路朝代戲院前交易，嗣於同日下午
2時16分許電話聯絡後之某時許，程謌駕駛車牌號碼不詳之自用小客車搭載「小黑」一同前往朝代戲院，由「小黑」將愷他命1小包（重量不詳）交付陳啟斌，並收取2,00
0元，而完成交易。
（二）程平基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於100年9月28日上午7時3分許、7時8分許、7時9分許，經陳啟斌以上開門號0000000000號行動電話與程平持用門號0000000000號行動電話聯繫購買價格2,000元愷他命，並相約於臺北市○○區○○路、梧州街路口交易，嗣於同日上午7時9分許電話聯絡後某時許，由程平將愷他命1小包（重量不詳）交付陳啟斌，並收取2,000元，而完成交易。
（三）期間經新北市政府警察局三重分局警察對程謌持用門號0000000000號行動電話、程平持用門號0000000000號行動電話依法執行通訊監察，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後向臺灣新北地方法院起訴，經臺灣新北地方法院判決移轉管轄至本院審理。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人陳啟斌於偵查中向檢察官所為之證詞，經依法具結，檢察官亦無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」，且其經本院以證人身分傳喚，賦予被告程謌、程平暨其辯護人詰問之機會，其詰問權已獲得確保，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得採為證據。
二、本案所採用為證據之監聽譯文（詳後述），係司法警察依臺灣新北地方法院所核發之通訊監察書監聽所得，有臺灣新北地方法院100年度聲監字第1003號、100年度聲監續字第91
4號通訊監察書在卷可稽（見本院卷第54頁至第55頁），而該監聽譯文其內容係有關被告程謌、程平以事實欄所載行動電話門號，與交易相對人陳啟斌談論毒品販賣相關事宜，係屬受監察人即被告進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述。且被告2人暨其選任辯護人及通訊對象陳啟斌於本院審理中，對該通訊監察譯文之真實性俱未爭執，本院於審判期日調查證據，並已踐行向當事人、辯護人提示上揭監聽譯文等程序，該監聽譯文自屬調查完足之合法證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告程謌部分
（一）訊據被告 程謌固 坦承伊使用門號0000000000號行動電話，陳啟斌有於100年9月4日以門號0000000000號行動電話與伊聯繫，跟伊要價值2,000元的愷他命，伊就去找三重綽號「小黑」的朋友拿，並與陳啟斌約在臺北市○○○路朝代戲院前，伊與「小黑」一同前往朝代戲院，由「小黑」將愷他命交予陳啟斌，並向陳啟斌收取2,000元之情，惟矢口否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：伊並未直接販賣愷他命予陳啟斌，僅係為了幫助陳啟斌施用愷他命，而幫忙陳啟斌拿取毒品云云。
（二）經查，證人陳啟斌於檢察官偵查中證稱：我有於100年9月4日下午1時至2時許以2,000元向綽號「志城」之被告程謌購買2,000元、重量不詳之愷他命1包，因為有聽過被告程謌在三重有一個老闆在賣愷他命，所以才知道被告程謌是去三重拿，通話內容中「一分為二」係指請被告程謌將愷他命分成2包等語（見101年度偵字第9150號卷第83頁背面至第84頁），復於本院審理時結證稱：我有於上開時間撥打被告程謌上開電話，向被告程謌拿2,000元之愷他命，約在臺北橋下朝代戲院見面，我有要被告程謌將愷他命1包分成2包，因為感覺自己施用的量愈來愈大，要控制一下，後來在朝代戲院是被告程謌的朋友將愷他命拿給我，我不認識那位朋友，他們開1台銀色的喜美，由被告程謌駕駛，他的朋友坐在副駕駛座，我將2,000元交給被告程謌的朋友，該次購買的愷他命係作為自己施用，與平常所施用的愷他命感覺一樣等語明確（見本院卷第
113頁至第114頁），核與被告程謌供明陳啟斌跟伊要價值2,000元的愷他命等語大致相符，而無齟齬之處。
（三）參諸被告程謌所使用門號0000000000號行動電話與陳啟斌持用0000000000號行動電話於100年9月4日下午1時至
2時許之通話內容如下（詳卷附通訊監察譯文，見本院卷第56頁至第56頁背面）：
1.100年9月4日下午1時55分7秒，由證人陳啟斌持上開電話撥打被告程謌上開電話：程謌：「喂」，陳啟斌：「你在哪裡」，程謌：「要回家啊」，陳啟斌：「你在家裡嗎」，程謌：「沒有啊，要回家啊」，陳啟斌：「你有沒有啊」，程謌：「有啊」，陳啟斌：「你要找你弟拿喔」，程謌：「我找我三重的朋友拿啊」，陳啟斌：「你多久到家」，程謌：「我等一下會到家啊，我到家打給你啊」，陳啟斌：「你現在在哪裡啊」，程謌：「我現在要回家啊，現在要從三重回家的路上啊」，陳啟斌：「那我現在從我家出發啊」，程謌：「來我家找我是不是啊」，陳啟斌：「廢話」，程謌：「來啊」。
2.100年9月4日下午1時58分35秒，由證人陳啟斌持上開電話撥打被告程謌上開電話：程謌：「喂」，陳啟斌：「你可不可以到你哥那裏去」，程謌：「我不要，我離開他們很久了，而且 小霖 很機八」，陳啟斌：「你那邊身上有多少」，程謌：「你要多少」，陳啟斌：「我要2000啊」，程謌：「那我幫你弄啊！等一下來我家找我」，陳啟斌：「我在承德路了耶」，程謌：「那等一下，我馬上好啊」，陳啟斌：「那你用飆的」，程謌：「好啦」。
3.100年9月4日下午2時0分10秒，由證人陳啟斌持上開電話撥打被告程謌上開電話：程謌：「喂」，陳啟斌：「一分為二喔」，程謌：「好啦」。
4.100年9月4日下午2時5分42秒，由證人陳啟斌持上開電話撥打被告程謌上開電話：程謌：「喂」，陳啟斌：「要多久啦，我到了啦」，程謌：「不要催我啦， 斌哥 」，陳啟斌：「快點啦，不然我剛剛在三重拿就好」，程謌：「好啦」。
5.100年9月4日下午2時7分19秒，由證人陳啟斌持上開電話撥打被告程謌上開電話：程謌：「喂」，陳啟斌：「還是我乾脆在朝代戲院，你知道在哪裡嗎」，程謌：「我知道啊，OK啊」，陳啟斌：「民權西路那個喔」，程謌：
「好」。
6.100年9月4日下午2時16分22秒，由被告程謌持上開電話撥打證人陳啟斌上開電話：陳啟斌：「喂」，程謌：「要上台北橋了啦，等一下啦」，陳啟斌：「好啦」。
7.100年9月4日下午2時23分22秒，由被告程謌持上開電話撥打證人陳啟斌上開電話：陳啟斌：「喂，幹嘛啦」，程謌：「斌哥，你不要跟 史哥 說那是跟我拿的唷」，陳啟斌：「為啥啊」，程謌：「反正我就是要在他面前越窮越好啦」，陳啟斌：「好啦」。
8.上開通話內容中雖未以任何毒品暗語為表示，惟被告程謌於本院準備程序中已供認：這幾次通聯證人陳啟斌很小心，怕被抓，所以直接提金額等語（見本院卷第41頁），且證人陳啟斌平時對被告程謌要好一節，已據被告程謌 陳明 在卷（見101年度訴字第1815號卷第11頁背面），益見證人陳啟斌與被告程謌無仇恨怨隙，證人陳啟斌無故意羅織不實內容陷害被告程謌於罪之動機，其證述內容堪以採信，是認證人陳啟斌確有於100年9月4日下午1時至2時許，有以其持用門號0000000000號行動電話撥打被告程謌持用門號0000000000號行動電話，向被告程謌表示需要購買2,000元之愷他命之事實，應可認定。另證人陳啟斌雖於警詢時證述：100年9月4日下午2時許有向綽號「志城」之被告程謌購得2,000元之愷他命，地點是在臺北市○○○路建成國中對面云云（見101年度偵字第9150號卷第26頁背面），惟於本院審理時則結證稱：應該是我先趕到被告程謌家樓下，後來又約在朝代戲院，我確定程謌是在朝代戲院拿給我的等語（見本院卷第113頁至第113頁背面），揆諸上開通訊監察譯文，陳啟斌與被告程謌確實於該日下午1時55分7秒之通話中先約定在被告程謌住處樓下，嗣於同日下午2時7分19秒之通話則改約定在朝代戲院，堪認證人陳啟斌於警詢時之記憶有所誤認，而於本院審理時證述之交易地點與上開譯文相符，應以其於審理中之證述較為可採，併此指明。
（四）被告程謌及其辯護人雖辯以：該次毒品交易係被告程謌為了幫助證人陳啟斌施用愷他命，而幫其拿取毒品，並非販賣愷他命予證人陳啟斌云云，然查，被告程謌於警詢時先辯稱：警察所提示100年9月4日下午1時58分35秒通訊監察譯文內容不知道意思為何，可能是伊的電話被別人拿去用，同日下午2時許之通訊監察譯文內容不知道意思為何云云（見101年度偵字第9150號卷第18頁至第18-1頁），次於檢察官偵查中則改稱：100年9月4日下午1時58分35秒通訊監察譯文內容是指有積欠陳啟斌錢，伊要給他錢，伊不知道譯文中「一分為二」是什麼意思，沒有販賣愷他命予陳啟斌云云（見101年度偵字第9150號卷第101頁），再於本院準備程序中辯稱：陳啟斌有找伊拿愷他命，當時電話內容是指如果要找伊拿，伊要找三重的朋友幫他拿，後來伊跟朋友一起過去，由伊朋友將愷他命拿給陳啟斌云云（見本院卷第39頁背面至第40頁背面），前後所辯大相逕庭，已有所疑，況被告程謌於本院審理時供稱：伊上游不希望別人知道他在賣，跟陳啟斌認識不到半年，所以沒有介紹上游給陳啟斌等語（見本院卷第119頁背面），核與證人陳啟斌證述被告程謌沒有講要跟誰拿或是跟上手拿一節相符（本院卷第115頁背面），再勾稽上開通訊監察譯文，當證人陳啟斌詢問被告程謌有沒有愷他命、「你那邊有多少」時，被告程謌係回以「有啊」「你要多少」、「我幫你弄」、「來我家找我」，甚且，陳啟斌猶告以「快點啦，不然我剛剛在三重拿就好」等情，有上開通訊監察譯文可徵，堪認上開通話並無證人陳啟斌委託被告程謌購 買愷 他命之陳述，且被告程謌就毒品交易之細節已主動詢問交易之價金、地點，證人陳啟斌買入愷他命之對象應係被告程謌，而無疑義，苟被告程謌無意販賣愷他命予證人陳啟斌，理應於證人陳啟斌詢問有 無愷 他命時，斷然拒絕，豈有就交易毒品之價量、地點予以討論之理，又陳啟斌若真係要委託被告程謌購買愷他命，衡情陳啟斌就交易對象為何人乙事應會與被告程謌討論，俾使被告程謌與其所欲交易之對象予以聯繫，豈有對交易實際對象為何人未加以聞問，且未向陳啟斌收取一定價金向其毒品來源者購買愷他命之理，抑有進者，被告程謌於當日下午2時23分許主動撥打陳啟斌上開電話告以：「斌哥，你不要跟史哥（應係同案被告 陳家史 ）說那是跟我拿的唷」、「反正我就是要在他面前越窮越好啦」，有上開通訊監察譯文可證，顯見被告程謌係自居為本次愷他命交易之出賣人地位而獲有販毒之利益，否則自無必要懇求陳啟斌不要告知同案被告陳家史為其愷他命之來源，更無需要避諱因販毒獲利而裝窮之理，又被告程謌若非販賣愷他命予證人陳啟斌，而僅係代證人陳啟斌購買愷他命，大可將其位在三重綽號「小黑」朋友之聯絡電話交予證人陳啟斌，或為陳啟斌聯繫「小黑」引薦後，由其等2人自行聯繫見面交易即可，何需被告程謌先與證人陳啟斌詢問所需愷他命之價量、約定交易地點，又 大費周章 親自陪同「小黑」一同前往朝代戲院，卻僅由被告程謌都在場可自行完成交易之「小黑」與陳啟斌轉交愷他命及現金，徒增自己遭查緝之風險，是被告程謌前開所辯顯與常情相違，亦與上開通訊監察譯文所示交易流程不符，委無足採。
（五）被告程謌及其辯護人再辯以：該次愷他命交易係存在於「小黑」與證人陳啟斌之間，與被告程謌無涉，被告程謌僅係單純赴會云云，然按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，最高法院97年度台上字第3843號判決同此斯旨，且查，證人陳啟斌於本院審理時證稱：錢是交給被告程謌的朋友，愷他命也是他的朋友交給我，但是我是打電話給被告程謌，請被告程謌幫我找愷他命等語（見本院卷第113頁背面），且被告程謌與證人陳啟斌為本件聯絡愷他命交易之價量、交易地點之情，復有上開通訊監察譯文可憑，況被告程謌亦供認：伊有跟朋友說伊一個哥哥要愷他命，我們都叫陳啟斌為斌哥等語（見本院卷第119頁背面），益徵被告程謌與綽號「小黑」之友人知悉此次交易對象為證人陳啟斌，綜上各情，堪認係由被告程謌與證人陳啟斌為本件愷他命買賣之聯絡、磋商行為，自屬販賣毒品之構成要件行為，與該為實際交付毒品、收取價金之人，有犯意聯絡及行為分擔，而屬共同正犯，是被告程謌辯稱：伊未直接販賣毒品予證人陳啟斌云云，顯係卸責之詞，要非可採。
二、被告程平部分
（一）訊據被告 程平固 坦承伊持用門號0000000000號行動電話，陳啟斌有於100年9月28日上午7時9分許以其持用0000000000號行動電話撥打伊上開電話，請伊幫忙拿2,000元的愷他命，但因為陳啟斌身上只有1,000元，請伊幫忙墊1,000元，伊有請陳啟斌於該禮拜要還錢，通話內容中「妹妹」係指愷他命之情，惟矢口否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：伊沒有販賣愷他命予陳啟斌，檢察官沒有辦法證明伊有因為此毒品交易而獲有利益，伊僅係轉讓愷他命予陳啟斌云云。
（二）經查，證人陳啟斌於檢察官偵查中證稱：我有於100年9月28日上午7時許向綽號為「紹城」之被告程平購買2,00
0元重量不詳之愷他命1包，譯文中「妹妹」是指愷他命，是在臺北市○○路與梧州街交叉路口交付毒品，被告程平將愷他命交付給我，我交付錢給被告程平，因譯文中有提到我爸叫我幫他買東西，所以我記得很清楚等語（見10
1年度偵字第9150號卷第83頁至第84頁），復於本院審理時結證稱：有於100年9月28日上午7時許在臺北市○○路與梧州街口向被告程平購得愷他命，當時有交付1,000元予被告程平，欠的1,000元於1星期後有歸還，購入之愷他命係供己施用，施用後與平時施用之愷他命感覺一樣等語明確（見本院卷第111頁背面至第112頁背面），參以被告程平所使用門號0000000000號行動電話與陳啟斌持用0000000000號行動電話於100年9月28日上午7時8分47秒通話內容：程平：「喂」，陳啟斌：「你在哪裡」，程平：「在等一下啦」，陳啟斌：「我是問看你在哪裡啦，因為我爸剛好叫我出來買東西啊」，程平：「我身上沒有啦，我等一下去找你啊」，陳啟斌：「好啦，盡快啦」；於同日上午7時9分32秒之通話內容：程平：「喂」，陳啟斌：「你那個妹妹幫我找正一點的啊」，程平：「你放心啦，這次OK啦」等語，此有通訊監察譯文在卷可稽（見本院卷第59頁至第60頁），而被告程平既供認上開通話內容中之暗語「妹妹」係指愷他命，陳啟斌要求愷他命顏色要漂亮一點，且確有交付2,000元之愷他命予陳啟斌等語（見本院卷第38頁背面至第39頁），核與證人陳啟斌上開證述其撥打電話向被告程平購買愷他命，並約定於臺北市○○路與梧州街路口交付毒品之情節相符，況證人陳啟斌亦解釋其印象深刻係因當日其父親要其幫忙買東西，亦與上開譯文所示相吻合，自無記憶錯誤之可能，是證人陳啟斌上開證述，有上開通訊監察譯文資為補強證據，與事實相符，應堪採信。
（三）證人陳啟斌於本院審理時固證稱：100年9月28日是拜託被告程平幫我拿愷他命云云（見本院卷第114頁背面）；被告程平亦辯稱：陳啟斌係請我幫他拿愷他命云云。然被告程平於警詢時先陳稱：伊沒有販賣愷他命云云（見101年度偵字第9150號卷第21-1頁），嗣於檢察官偵查中則又供稱：譯文中所說的「妹妹」不知道是什麼，譯文前半段是因為我跟陳啟斌有金錢往來，我有欠陳啟斌錢，100年
9月28日當日沒有給陳啟斌任何東西，聽不懂他在講什麼云云（見101年度偵字第9150號卷第101頁），復於本院準備程序中再改稱：陳啟斌請伊幫忙拿2,000元愷他命云云（見本院卷第38頁背面），前後已有不一，難以採信。
再觀諸上開通訊監察內容，被告程平接獲證人陳啟斌詢問有無愷他命之電話，雖被告程平當下沒有毒品，然仍與陳啟斌相約見面，該次通話並無陳啟斌委託被告程平向他人購買毒品之陳述，或被告程平要向他人調取毒品細節之情事。衡情苟被告程平當時無愷他命可供交付陳啟斌，或無意販賣予陳啟斌，理應於陳啟斌詢問時予以回絕，殊無與陳啟斌約定地點見面，甚且在陳啟斌要求要找品質好一點的愷他命，被告程平猶表示放心而應允之，抑且，陳啟斌若僅係請被告程平幫忙購買愷他命，其交易毒品對象並非被告程平，則陳啟斌理應就所欲交易之對象與被告程平討論，俾使被告程平與陳啟斌所欲交易之對象聯繫交易事宜，豈有對其所欲交易對象毫無聞問之理，被告程平辯稱僅係幫證人陳啟斌拿愷他命，顯有悖於常情，已難置信。
（四）被告程平及其辯護人另辯以伊係以原價將愷他命轉讓予證人陳啟斌，而無販賣之牟利意圖云云，惟證人陳啟斌於本院審理時證稱：因為知道被告程平有愷他命來源，所以會問被告程平有沒有賣，我不清楚被告程平的上手是誰，被告程平也沒有跟我說要跟誰拿，也沒有跟我講說要跟上手拿等語（見本院卷第115頁至第115頁背面），堪認證人陳啟斌購買愷他命之對象即係被告程平無訛，被告程平如何取得愷他命並非陳啟斌所得置喙，況被告程平亦供陳：伊沒有跟陳啟斌說向誰拿毒品，亦未跟伊上手「Gary」稱係陳啟斌需要買毒品，伊拿毒品係先幫陳啟斌墊錢，陳啟斌再把錢拿給伊等語（見本院卷第118頁背面至第119頁），足證被告程平係以自己之金錢向「Gary」之成年男子購買愷他命而為自己占有，取得該愷他命所有權後，再持該愷他命前往臺北市○○路與梧州街口，交付予證人陳啟斌，並向陳啟斌收取1,000元，陳啟斌於1周後歸還剩下1,000元之價金，且因證人陳啟斌交易對象為被告程平，證人陳啟斌始會於100年9月28日通話中特別交代愷他命之品質要好一點，是被告程平係自為販賣第三級毒品無訛，況被告程平係持自己金錢向「Gary」購買愷他命後，殆至交付毒品予陳啟斌時，始向陳啟斌收取金錢，已為被告程平供明不諱，陳啟斌既從未交付任何金錢予被告程平以委託被告程平購買毒品，則被告程平未受陳啟斌之委託持價金向其毒品來源者購買愷他命一節已臻明確，又證人陳啟斌亦證稱：我的毒品來源除被告程平外，還有其他2、
3個人，因為有找其他朋友買，但沒有辦法幫我，所以才找被告程平購買，益見證人陳啟斌交易毒品對象為被告程平，而非第三人甚明，顯見被告辯以僅係轉讓，而非販賣愷他命與陳啟斌云云，自係事後圖免卸責之詞，不足採信。
三、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。且販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查本件被告程平、程謌否認其有販賣第三級毒品愷他命予陳啟斌之事實，固難查悉被告程平、程謌原各自取得愷他命之成本代價，而確認被告程平、程謌與證人陳啟斌間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之愷他命任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之愷他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品有償交易之理。以本件而論，被告程平、程謌與交易對象陳啟斌並非至親，若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之風險，大費周章親送至交易處所，平白無端義務為該買賣之工作，若謂被告程平、程謌未居間牟利，其誰能信，是被告程平、程謌販入價格必較售出價格較為低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應不違社會通常經驗法則。是被告程平、程謌各自販入愷他命之價格因難期被告吐實，致無法明確得悉從中賺取之差價為何，然揆諸上開說明，被告程平、程謌均有從中賺取差價牟利之意圖及事實，至為灼明，被告程平辯以伊給證人陳啟斌的量比其他人多，而無販賣營利云云，被告程謌辯以並未販賣愷他命予陳啟斌以營利云云，均委屬飾卸之詞，顯不足採。
四、綜上所述，被告程平、程謌辯稱未販賣愷他命予陳啟斌所持辯解，均不足採信，被告程平、程謌所涉販賣第三級毒品之犯行，均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。核被告程謌、程平所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。另因卷內無其他積極證據足認被告2人於販賣愷他命前，持有愷他命純質淨重20公克以上之事實，自不另構成持有第三級毒品犯行而與前開販賣行為論以法條競合之吸收關係，併此說明。
二、被告程謌以行動電話與陳啟斌聯繫達成販賣愷他命之合意後，夥同真實姓名不詳、綽號「小黑」之成年男子將愷他命交付予陳啟斌並收取價金，被告程謌就其犯行部分，與「小黑」之成年男子，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、被告程平有如事實欄一所示之論罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第101頁背面至第102頁），其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。且因法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能破獲毒品來源。查被告程平雖主張其第三級毒品愷他命之來源為「Gary」之男子，出入在民生東路與新生北路交叉口之「金億酒店」（已更名為雲端酒店），其使用門號0000000000號行動電話，惟並未指出該人之真實姓名及可資辨別之特徵，，又被告程謌雖供 陳愷 他命之毒品來源為綽號「小黑」之人，惟亦未指出該人之真實姓名、可資辨別特徵及聯絡方式，檢察官及警察依被告程平、程謌提供上開資料，迄今均未能查獲該等男子之資料，分別有新北市政府警察局三重分局10
2年7月1日新北警重刑字第0000000000號函、102年7月10日新北警重刑字第0000000000號函、臺灣新北地方法院檢察署102年7月17日新北檢玉收101偵9150字第329598號函，實難認有毒品危害防制條例第17條第1項減刑或免除其刑規定之適用。又毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第
4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言。而同條例第4條之販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。查被告程平、程謌於警詢及偵查中均自始否認有販賣或轉交愷他命予陳啟斌，復於本院審理時，被告程平雖供認有轉交愷他命予陳啟斌，惟仍否認有營利之意圖，難認其等已自白販賣愷他命犯行，均無毒品危害防制條例第17條第2項規定適用。
五、刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之「一切情狀」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（最高法院70年第6次刑事庭長會議決議意旨參照），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告程謌、程平販賣愷他命行為，固戕害他人身心，應受非難，惟其販賣之不法所得各僅2,000元，而所販賣之愷他命僅供陳啟斌之單一對象施用，並無廣泛流入市面，危害程度尚屬輕微，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，犯罪情狀顯可憫恕，本院認縱處以毒品危害防制條例第4條第3項之法定最低刑度5年有期徒刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。且就被告程平所犯部分，依刑法第71條第1項規定先加後減之。
六、爰審酌被告程謌、 程平均 自承曾有施用愷他命等情，已明知毒品對身體健康危害甚大，卻為求個人私利，不惜鋌而走險，竟為本件販賣毒品營利，擴大毒品危害程度，所為自屬可議，又被告程謌、程平遭查獲後，始終矯飾犯行，毫無悔改之意，被告程平有施用、持有毒品、偽造文書、妨害自由、竊盜之前科，被告程謌則有公共危險、傷害、偽造文書等前科，有被告2人臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可稽（見本院卷第100頁至第108頁），素行均不佳，惟均衡及其等販賣毒品對象僅為陳啟斌1人，販賣金額非鉅，暨被告程平為高中肄業之智識程度與經濟狀況為小康之生活狀況，被告程謌為高中畢業之智識程度與經濟狀況為小康之生活狀況等一切情狀（見被告2人警詢筆錄受詢問人欄，101年度偵字第9150號卷第17頁、第20頁），分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
七、沒收部分按違反毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。
又所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。再按販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，均應依法沒收，倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，並不發生追徵其價額之問題（最高法院98年度台上字第711號判決參照）。惟其供犯罪所用或因犯罪所得之物若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，方能達到沒收之目的（最高法院98年度台上字第1594號判決參照）。又共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」。另在共同正犯之場合，基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，對於共犯間「供犯罪所用或犯罪預備之物」，祇要屬於共犯中一人所有，即得對於其餘共犯為沒收之諭知。經查：
（一）被告2人販賣毒品而先後收取交易相對人陳啟斌支付之價金各為2,000元，雖未扣案，仍屬被告販毒所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於所犯罪刑宣告下，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；就被告程謌部分，並諭知與共犯「小黑」之成年男子連帶沒收、抵償。
（二）又未扣案搭配門號0000000000號及0000000000號之行動電話各1支（含SIM卡各1張），係分別供被告程平、程謌各犯本案之罪所用之物，無證據證明業已滅失，就被告程平部分，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；就被告程謌部分，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共同被告共同責任原則，與綽號「小黑」之成年男子宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官鄭嘉欣到庭執行職務。
中華民國102年10月8日
刑事第七庭審判長法官雷雯華
法官陳介安法官蔡子琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李宜蓁中華民國102年10月11日附錄本案論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。