裁判字號：臺灣高雄地方法院109年簡字第4309號刑事判決
裁判日期：民國110年02月20日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決109年度簡字第4309號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告鍾佳哲上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第14422號），本院認宜以簡易判決處刑（原受理案號：109年度審易字第1517號），爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：
主文乙○○犯轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、乙○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，亦係行政院衛生福利部所公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意（起訴書誤載為轉讓禁藥，已更正），於民國109年3月8日晚間某時許，在高雄市○○區○○街○○號「威尼斯汽車旅館」238號房內，將捲有偽藥即第三級毒品愷他命之香菸任由 游怡靜 自行吸食（無證據證明淨重已達20公克），以此方式無償轉讓愷他命予游怡靜1次。嗣因乙○○另犯詐欺案件，為警於
109年3月10日1時15分許（起訴書誤載時間，應予更正），在上址扣得愷他命、2-fiuorodeschloroketamine等第三級毒品及含有第三級毒品MEPHEDRONE成分之毒品咖啡包，遂對同在其內之游怡靜採驗尿液，始查悉上情。
貳、認定犯罪事實之依據：
一、被告乙○○於本院準備程序中之自白；證人游怡靜於警詢時之證述。
二、證人游怡靜之法務部法醫研究所毒物化學鑑定書、臺灣高雄地方檢察署檢察官109年度偵字第6187號聲請簡易判決處刑書。
參、論罪科刑：
一、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，未經許可，不得非法持有及販賣。又行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態。而被告上開轉讓愷他命犯行，所轉讓之愷他命經證人游怡靜證稱其施用方式乃將愷他命摻入香菸內吸食（見警卷第23頁），可見被告所轉讓之愷他命非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，依毒品危害防制條例第8條第6項有加重其刑至2分之1特別規定，而應依該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決參照）。
二、是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。至公訴意旨認被告所為係犯藥事法第83條第3項之轉讓禁藥罪，容有誤會，業經公訴檢察官當庭更正所犯法條為藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪（見本院審易卷第25頁）；另藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為，且其轉讓前持有之第三級毒品愷他命因無證據證明已達純質淨重20公克以上，故依罪疑有利被告原則，而認被告轉讓前所持有第三級毒品愷他命之數量未達純質淨重20公克以上，爰依修正前毒品危害防制條例第11條第5項規定不罰，被告自不生持有愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題。又被告固於偵查及本院審理中均自白上開轉讓愷他命之犯行，然藥事法並無轉讓偽藥，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，基於法律適用一致性之原則，本院自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第630、4426、6586號刑事判決意旨參照），附此敘明。
三、被告前因公共危險案件，經本院以106年度交簡字第3504號判決判處有期徒刑4月確定，於107年2月22日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於上開徒刑之執行完畢後，於5年以內之109年3月8日故意再犯本案有期徒刑以上之轉讓偽藥罪，為累犯。且依大法官釋字第775號解釋意旨，係認在法院認為個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之情形，始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑，並宣告最低法定刑。本案並無上開大法官解釋意旨所指例外情事，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、爰審酌被告無視於愷他命對於人體健康之戕害及國家對於杜絕轉讓偽藥之禁令，猶轉讓愷他命予他人施用，危害他人身心健康甚鉅，惟念其犯罪後已知坦認犯行，態度尚可，兼衡其轉讓對象1人、次數1次，非造成毒品廣泛之流通成危害程度等犯罪情節，兼衡其自陳為大學畢業之智識程度，目前從事路邊攤工作，月收入新臺幣2萬5千元至3萬元，離婚，育有1名未成年子女之家庭經濟生活狀況（見本院審易卷第25頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、 至愷 他命、2-fiuorodeschloroketamine等第三級毒品及含有第三級毒品MEPHEDRONE成分之毒品咖啡包，係另案扣押之物，且於卷內查無積極證據足認與被告本案轉讓偽藥之犯行有何關聯性，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
伍、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
陸、如不服本判決，得自收受送達之日起20日內，向本院提起上訴狀，上訴於本院合議庭。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官呂乾坤到庭執行職務。
中華民國110年2月20日
高雄簡易庭法官施君蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起20日內向本院提出上訴書狀。
中華民國110年2月20日
書記官陳建志附錄本判決論罪科刑法條藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。