臺灣桃園地方法院95年度簡上字第271號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院95年簡上字第271號刑事判決

裁判日期：民國95年09月26日

裁判案由：竊盜

臺灣桃園地方法院刑事判決95年度簡上字第271號上訴人即被告丙○○上列上訴人因竊盜案件，不服本院簡易庭於民國95年4月25日所為之95年度桃簡字第718號刑事簡易判決（原檢察官聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第236號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○前有恐嚇取財、過失致死、麻醉藥品管理條例等前科，又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以92年度訴字第1538號判處有期徒刑10月確定，另又因竊盜等案件，經同院以92年度易字第1918號判處1年4月確定，上開2罪合併定應執行刑2年，於民國93年1月9日入監執行，甫於94年10月5日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。竟仍不知悔改，意圖為自己不法之所有，於94年12月14日19時許，在桃園縣桃園市○○街○○號對面即桃園縣政府警察局桃園分局埔子派出所後方圍牆外側，見該處停放1輛甲○○所有車號00－0000號自用小客車（為員警於同年月13日在桃園市○○○路與南平路口附近尋獲而暫代為保管之失竊車輛），認有機可乘，即持其所有客觀上對人之生命、身體具有危險性而得作為兇器使用之自製開鎖工具、扳手及螺絲起子各1支，打開該車車門並進入其內著手竊取該車，嗣因該所員警乙○○正通報失主前來領回該車而先前往該處確認停放位置，丙○○見事跡敗露急忙打開車門欲離去，然仍為員警乙○○當場逮捕而未能得逞，並扣得上開丙○○所有之自製開鎖工具、扳手及螺絲起子各1把。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請本院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本件證人甲○○在案發後，於94年12月14日前往桃園縣政府警察局桃園分局製作筆錄；於詢問過程中，製作筆錄之員警未有何強暴、脅迫或以其他不正方法等情事，是以證人甲○○之警詢筆錄依法雖屬傳聞證據，原不具證據能力，然其此等陳述既未經檢察官及被告丙○○就其證據能力表示異議，於審判程序中亦經本院提示並告以要旨，且各由檢察官及被告等表示意見，復審酌該等言詞陳述作成時之外部情況並無不當，自具有特別可信性，本院自得逕以卷附證人甲○○警詢筆錄採為認定事實之依據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；另被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中之陳述不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。同法第159條之1、第15
9之2亦有明文可參。而依159條之1傳聞法則例外之立法理由，乃檢察官代表國家偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述。故該條第2項規定「除顯有不可信之情況外」，應係指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面，有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據調查，須係出於違法取供者、或具有具結能力之被告以外之人，未依法命其具結之情況，始無證據能力。證人乙○○於95年2月10日在臺灣桃園地方法院檢察署，經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並依法具結而為陳述，此有卷附上開偵訊筆錄及證人結文1紙在卷可參，參以上揭法條規定，本院亦得以乙○○於偵查中之證述採為本件證據。
三、本案公訴檢察官及被告於本院95年7月20日準備程序及95年
9月12日審判程序均明確表示，其對於贓物認領保管單、車輛車牌失竊作業查獲車輛認可資料各1份、照片3幀等證據能力部分，均同意援用，是就上開證據之證據能力部分，依刑事訴訟法第159條之5之規定，上揭書證部分，應均具有證據能力。
四、扣案之自製開鎖工具、扳手及螺絲起子各1枝，並非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案具有關聯性，且上開物證經偵辦員警合法取得，具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承有於94年12月14日19時許係在桃園縣桃園市○○街○○號對面即桃園縣政府警察局桃園分局埔子派出所後方圍牆外側，然辯稱：伊係自小貨車司機，下車送貨時，車內東西時常被偷，伊將車門上鎖，又因時常忘記將車上鑰匙帶出來，朋友告訴伊可以攜帶自製之開鎖工具，以防止車門鎖上，所以伊才將自製之開鎖工具攜帶在身，伊當日係從家中走路出發欲至便利商店購物，行經該處時，因喝酒後想小解，故走到車旁小解，所攜帶之扳手、螺絲起子是當天老闆叫伊帶出門，而該車係警察查獲之贓車，車門本極有可能遭他人破壞，並非伊破壞，伊並無要竊取該車 云云 。惟查：
㈠上開事實，業據證人即查獲之員警乙○○於原審及本院審理
時證述：車號00－0000號自用小客車係伊94年12月13日在桃園市所尋獲之贓車，請拖車業者拖回派出所附近停放，伊忘記停在何處，於同年月14日晚間6時至8時是伊值備勤，伊晚上7時許打電話給車主要發還失車，就跑到外面看車子停在何處，因為當時下雨，伊走到派出所後面永順街24號，看確定是否該車，該車係逆向停放於圍牆邊，左前駕駛座緊鄰圍牆無法出入，當天晚上視線不良，伊走到車後面核對車牌，當伊靠近車子中間距離前車門只有1步之距離時，被告突然從右前座開門跑下來，還害伊嚇一跳，伊就用右手抓住被告厚風衣外套後衣領，問被告要幹嘛，被告說，這部車是自己的，沒有要幹嘛，為何要被抓，後來當伊問被告為何在車裡面，被告說天氣太冷，要在車裡尿尿，嗣後被告被帶回警局，知道該車來源後，還要求不要法辦，放過被告1次，被告當日並無喝酒之跡象，且伊在車內外，均無看見被告尿尿之痕跡等語綦詳（見本院95年度桃簡字第718號卷第21頁至第23頁；本院95年9月12日審判筆錄），而車號00－0000號自用小客車前係失竊經尋獲暫由員警保管之事實，業據證人甲○○於警詢及證人乙○○於偵查、原審、本院審理中證述明確，並有車輛車牌失竊作業查詢車輛認可資料、贓物認領保管單、照片等在卷可稽，本件事證明確。
㈡被告雖否認上開攜帶之工具係為了竊盜所用，然被告於偵查
中先辯稱：上開工具係因為其開車，有時車壞了可以修理云云（見偵卷第52頁），於審判中翻異其詞，先後辯稱：因為要下車送貨，鑰匙會忘記放在車內，所以才會隨身攜帶可以開鎖之工具；自製之開鎖工具係為了開鎖用的，因為其常常忘記將車門鑰匙帶下車，而起子及扳手係當日老闆叫其攜帶的云云（見本院95年7月20日及同年9月12日筆錄），被告對於攜帶工具出門之目的，先後供述不一，已屬可疑，且被告下車若記得攜帶開鎖工具下車，豈會忘記攜帶車鑰匙？而被告亦供述其平日工作所駕駛之貨車係老闆所有，若被告忘記將車鑰匙攜帶下車，而以自製之開鎖工具將車門鎖撬開，將來換鎖所需之費用遠大於請鎖匠開鎖之費用，是被告之辯解，顯與常情不合，不足採信。被告雖另辯稱：伊將開鎖工具直接放在包包裡面，伊下車都會帶著包包云云，然上開工具係在員警將被告帶回派出所後，於被告身上外套內查獲，並無裝置於包包內，亦據證人乙○○於本院審理時結證明確，足證被告辯稱係將自製開鎖工具放置於包包內，而隨身攜帶包包外出等情，顯無足採信。再者，被告於本院審理時，經本院訊問扳手及起子如何開啟車門時，被告復又改稱：扳手及起子是老闆叫伊帶出門，係要鎖螺絲用的云云，然參諸被告於本院審理時供述：伊當日從溫州街之住處要去附近便利商店購物等情，被告之供述前後顯有矛盾，是被告辯稱扳手及起子係老闆叫其帶出門等情，顯係卸責之詞，不足採信。
㈢被告另辯稱：該車係員警查獲之贓車，有可能車門本即遭受
他人破壞，並非其所為云云，惟據證人乙○○於偵查及本院審理中證述：當日是逆向停放該車，駕駛座之方向是靠圍牆，無法由車子左側方向開啟車門，而需由右側方向的車門進入，而該車之駕駛座旁之車門是未上鎖，其他的車門均已上鎖；當日被告係從車上下來，一下車就被伊抓住，伊發現右前車門有被撬開等語（見偵卷第72頁及本院95年9月12日筆錄），上開車號00－0000號自用小客車雖係員警所查獲之贓車，然車門原先並無遭人破壞，係於員警乙○○查獲被告時，始發現該車右前車門遭撬開，參諸被告攜帶自製開鎖工具，顯見係被告以工具撬開上開自用小客車之右前車門後始進入車內，是被告上開所辯，顯係卸責之詞而無足採。
㈣綜上所述，被告上開所辯，均不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。另查被告曾有如事實欄所載之犯罪前科與執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，於5年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑。又被告上開犯罪尚屬未遂，爰依修正前刑法第26條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑；並依法先加後減之。原審以被告事證明確，援引刑法第321條第2項、第1項第3款、修正前刑法第47條、第26條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判處被告有期徒刑5月，如易科罰金，以300元折算1日，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨猶以前揭情詞否認犯行云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
三、按修正後刑法第2條第1項之規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑庭會議決議參照）。查被告行為後，罰金刑之計算單位及處罰、共犯、易科罰金之折算標準之規定，均有修正：㈠易科罰金之折算標準部分：刑法第41條第
1項業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日；修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,00
0元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」此項修正屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，亦屬法律變更。㈡未遂犯部分：刑法未遂犯處罰效果之規定
，於94年2月2日修正公布，由修正前刑法第26條本文改列至刑法第25條第2項，惟均規定「得按既遂犯之刑減輕之。」㈢累犯部分：刑法第47條累犯之規定於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第47條規定：
「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正後刑法第47條第1項規定：
「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」㈣經綜合比較前述新、舊法結果，修正後規定並未較有利於行為人，則應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用行為時（即修正前）之法律。本件原審判決後，刑法修正條文於95年7月1日施行，原審雖未及比較新舊法，惟依上開法律說明，本即應適用原判決所適用之行為時法為原則，而非例外適用修正後之新法，是原判決雖未及比較適用法律，然對判決結果不生影響，自毋庸撤銷改判，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡正雄到庭執行職務。
中華民國95年9月26日
刑事第四庭審判長法官黃斯偉
法官陳心婷法官張淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官郭中明中華民國95年9月26日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。