臺灣高等法院109年度上訴字第4188號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第4188號刑事判決

裁判日期：民國110年02月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第4188號上訴人即被告凌侍中選任辯護人 沈孟賢 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第602號，中華民國109年10月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第12788、16941號，毒偵字第1544號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○(下稱被告)犯原判決事實一至三所示毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪（2罪），同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；分別量處如附表一編號1至3所示之有期徒刑2年、3年10月，及有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日之刑，並就扣案如附表三編號1、2所示之第二級毒品及包裝毒品夾鍊袋、編號6留有 甲基 安非他命殘渣之吸食器等物，均依同條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬，就扣案附表三編號3所示之電子磅秤1台、編號5所示之行動電話1支，均為被告所有並供其販賣毒品犯行使用之工具，均依同條例第19條第1項規定宣告沒收，扣案附表三編號4之夾鍊袋，編號7所示之吸食器等物，均為被告所有，並為被告預備販賣毒品所用之物，及施用第二級毒品使用之物，均依刑法第38條第2項規定宣告沒收，以及就編號8所示六角形錠劑1顆，經檢驗含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分，因與被告所犯犯行無關，而不予宣告沒收；並就不得易科罰金部分，定應執行有期徒刑4年2月。經核其認事用法、量刑及沒收均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：有關原判決事實二暨附表一編號2所示販賣第二級毒品未遂罪部分，被告已在原審審理中坦承犯行，而本案偵查中，不論警察或檢察官均將偵查重點置於被告有無販賣第二級毒品予第三人 曾德義 ，此觀被告警、偵訊筆錄所載可知，警員詢問被告所扣案毒品多達42包，已超過你1人吸食份量，是否有販賣毒品行為，被告答稱沒有，接著詢問被告一直辯稱沒有販賣毒品行為，但據在場人曾德義指證，其於109年5日5日凌晨0時許所吸食的安非他命是向你購買，被告仍答稱沒有販賣毒品給曾德義，於109年6月19日偵查筆錄，除詢問扣案毒品來源外，即詢問有關原判決事實一部分販賣毒品犯行部分，是由上開筆錄所載，可見檢警偵查重點著重於被告販賣毒品予第三人曾德義，及與共犯 林聖哲 共同販賣第二級毒品未遂罪部分進行詢問，而未曾於偵查中就原判決事實二及附表一編號2所示被告販賣第二級毒品未遂罪部分進行詢問，而未給與被告辨明犯罪嫌疑之機會，即逕依卷內所存證據資料提起公訴，導致被告無法適時自白犯罪，以獲得法律所賦予減刑寬典之機會，形同未曾告知被告犯罪嫌疑及所犯罪名，無異剝奪被告知訴訟防禦權，顯違正當法律程序，參酌最高法院103年度台上字第1071號判決、102年度台上字第5127、502號判決，及99年度台上字第7665號判決意旨，被告於偵查中坦承與林聖哲共同販賣第二級毒品未遂罪部分，且於原審審判中亦坦承檢察官起訴所有犯行，並對所犯罪行深具悔意，可見若檢、警於偵查中針對原判決事實二部分之犯罪事實詢問被告，被告定當得適用本應享有毒品危害防制條例第17條第2項規定所賦予減刑之寬典，故為保障被告之訴訟防禦權及維持實質正當法律程序原則，應就此部分為有利於被告之認定，適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑等語。
三、經查：
（一）按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而上開規定屬於義務減輕，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。司法警察既為偵查輔助機關，應依檢察官之命令偵查犯罪，於其製作被告之警詢筆錄時，既已就蒐證所知之犯罪事實詢問被告，使被告得以申辯、澄清其有無涉案，究難謂於偵查階段未予被告辯明犯罪嫌疑之機會。縱使其後檢察官認為事證已明且達起訴門檻，未待偵訊被告即提起公訴，亦屬檢察官調查證據職權之適法行使，符合刑事訴訟法第251條第1項之規定，尚無違法剝奪被告訴訟防禦權之可言。是以除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就是否涉犯毒品危害防制條例第4條至第8條之犯罪事實未曾詢問被告，且檢察官於起訴前又未進行偵訊，二者條件兼備，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般言之，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用毒品危害防制條例第17條第2項之餘地（最高法院108年度第7次刑事庭會議決議）。臺北市政府警察局大安分局於109年5月5日持臺灣臺北地方法院核發109年聲搜字第452號搜索票，至被告位於臺北市○○區○○○路0段000巷0弄00號2樓住處執行搜索，當場在客廳桌上查獲安非他命32包（含袋重合計43.1公克）、搖頭丸3包（含袋重合計6公克）、吸食器5組、行動電話1支、電子磅秤1臺、夾鍊袋1包；在客廳桌上黃色包包內查獲安非他命4包（含袋重5.7公克）：在桌上藍色包包內查獲安非他命6包（含袋重合計5.2公克）、搖頭丸2包（含袋重合計3.3公克），總共扣得毒品安非他命共42包（含袋重合計54公克，總淨重合計40.7公克），搖頭丸共5包（含袋重合計9.3公克，總淨重6.8公克）等物，有臺灣臺北地方法院核發109年度聲搜字第452號搜索票、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品一覽表、刑案現場照片、查獲毒品案毒品照片、查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗報告單在卷可稽（見109年度偵字第12788號偵查卷〈下稱偵查卷〉第29至69頁），並為被告所是認，堪以認定。是被告為警查獲涉嫌違反毒品危害防制條例，除被告坦認施用毒品犯行外，另被告涉犯販賣毒品犯行部分，於警、偵訊及檢察官聲請羈押原審法官訊問時，均已詢問被告相關犯行，但被告均否認販賣第二級毒品犯行，即：
1、被告於警詢中僅坦承扣案行動電話1支、夾鍊袋1包、吸食器5組，及桌上黃色包包內扣得4包毒品安非他命為其所有外，其餘均否認為其所有，並稱為綽號「虎哥」之男子所有暫時寄放，警方即告知有關毒品危害防制條例第17條第2項有關自白減刑之規定，被告亦稱「我知道的我都跟警察講」等語，被告明確瞭解其所涉犯犯行，及減刑之相關規定後，員警先詢問被告有關施用毒品之施用方式、時間、量等細節，被告稱：「我1個月大約使用毒品甲基安非他命5至10公克」等語，進而員警詢問有關被告涉嫌販賣毒品犯行部分為：
員警問：承上，據你所稱你每月大約使用毒品安非他命5
至10公克，但警方所查獲之毒品安非他命多達42包、搖頭丸5包，已超過你1人吸食之份量，你是否有販賣毒品之行為？被告答：沒有。
員警問：因你稱你戶籍及現住均為臺北市○○區○○○路
0段000巷00弄00號4樓，那臺北市○○區○○○路0段000巷0弄00號2樓該址為你作何用途？是否為你用來販賣毒品及提供適用毒品之場所？被告答：我2個地方都有住，該址不是用來販賣毒品以及提供試用毒品之場所。
員警問：你稱沒有販賣毒品安非他命之行為，為何你所持
有毒品安非他命數量超過你1人吸食之數量？被告答：因為那不全是我的，而且我本來就會將品質比較好的安非他命存放下來。
員警問：你一直辯稱沒有販賣毒品安非他命、搖頭丸之行
為，為何經警方尋據本案在場人曾德義，據其指證其於109年5月5日吸食之毒品安非他命是向你購得，且於今年向你購買毒品安非他命有3次，於109年2月底以2700元代價向你購買1公克安非他命，於3月底以2500元向你買1公克毒品安非他命，於5月4日下午3時許，以2500元向你購買1公克毒品安非他命，以上3次均在你住○0弄00號2樓住處交易，這部分你如何解釋？被告答：我沒有販賣毒品給他過，我沒有辦法解釋。
員警問：是否知道販賣毒品是違法行為？被告答：我知道。
員警問：為何販賣毒品？被告答：我沒有販賣毒品。
員警問：警方查扣你所使用手機，是否願意將手機解鎖供
警方檢視手機內容？被告答：不願意。
...以上有被告警詢筆錄在卷可按（見偵查卷第16至20頁）。
由上開詢問內容可知，員警不僅詢問被告是否販賣第二級毒品給在場之曾德義外，並詢問被告所查扣毒品數量遠逾被告所稱1個月所需施用之輛，是否有販賣犯行等，被告完全否認販賣第二級毒品犯行甚明。
2、臺北市政府警察局大安分局詢問被告後將被告解送至臺灣臺北地方檢察署檢察官，由承辦檢察官告知被告所涉犯罪名後，有關被告涉嫌販賣毒品犯行部分相關詢問內容為：
檢察官問：有無賣安非他命給曾德義？被告答：沒有。
檢察官問：曾德義說5月4日下午3，在搜索地點有用2500
元代價賣給他1公克安非他命？被告答：我有跟他訂健康食品，我認為他是出於恐懼之
下才這樣說的，價格不可能，價格、次數、時間是亂說的。
檢察官問：曾德義說他第1次跟你買是2月底，用2700元跟
你買1公克安非他命？被告答：不是這樣的，且他沒有提供LINE紀錄資料。
檢察官問：曾德義說第2次是今年3月底，用2500元買1公克的安非他命。
被告答：不是這樣，他應該是出於恐懼才這樣說。
檢察官問：扣案手機密碼？被告答：（沉默），我不能講。
檢察官問：為何不能講？被告答：因為我是單純施用，我不能提供「虎哥」的資料。
檢察官問：對於施用及持有毒品涉犯刑法，是否承認？被告答：是。
檢察官問：是否承認販賣毒品？被告答：我不承認。
...以上有被告偵查筆錄在卷可按（見109年度毒偵字第1544號偵查卷第97至99頁）。由上開詢問內容，亦可見除詢問被告是否販賣第二級毒品予曾德義外，並另詢問被告是否有販賣毒品犯行詢問被告，然均為被告所否認甚明。
3、經臺灣臺北地方檢察署檢察官以被告有刑事訴訟法第101條第1項第2、3款所規定之羈押原因，向原審法院聲請羈押並禁止接見通信，經原審法院法官告知所涉犯罪名後，訊問被告有關涉嫌販賣毒品犯行部分：
法官問：對於檢察官羈押聲請書所載犯罪事實有何意見？被告答：完全不是事實，我沒有拿毒品給曾德義，也沒有跟他收錢。
法官問：（提示曾德義警詢筆錄）有何意見？被告答：這3次價格，我覺得很奇怪，我沒有聽過這個價格，超過我聽到的市價。
法官問：在你住處扣到大量分裝好的毒品、磅秤、分裝
袋，這些東西是用來做什麼？被告答：虎哥放在我這裡，部分是我自己跟他買的，分裝
袋是虎哥的，磅秤是虎哥放在我這裡的，會放在我這裡是因為我常跟他買。
法官問：虎哥有無跟你一起販賣毒品？被告答：沒有，我是他的客戶。
...法官問：跟曾德義是什麼關係？被告答：朋友，他告訴我他前天才結束2年的戒癮治療，
純粹我父親眼睛不，且他買葉黃宿疾NAS身體保健品，我請他拿來，就是他睡在我家的原因。
以上有羈押訊問筆錄在卷可憑（見原審109年聲羈字第131號刑事卷第34至35頁）。據上詢問內容，原審法官除詢問被告是否販賣毒品予曾德義外，另就被告住處查扣大量已經分裝好之毒品甲基安非他命、搖頭丸、電子秤、一整包分裝夾鍊袋等物，顯非單純施用毒品者所持有之物件及毒品數量，質疑被告另有涉嫌販賣毒品犯行，而詢問被告，被告仍否認販賣第二級毒品犯行，僅稱相關物品均為綽號「虎哥」之人所有，由其借放等節甚明。
4、綜上，被告於109年5月5日為警搜索扣得上述扣案物，且在場人曾德義並供稱所施用第二級毒品係向被告購得等情，認被告涉嫌販賣毒品犯行，被告於偵查中，不論由員警、檢察官詢問或因聲請羈押，由原審法官訊問時均有詢問原審判決事實二之相關事實，但被告全部否認販賣第二級毒品犯行，並辯稱在其住處查扣已分裝妥之毒品、夾鍊袋、電子秤等物均為綽號「虎哥」友人借放，僅向虎哥購買毒品，並未與虎哥一起販賣等語（見聲羈卷第34頁），堪認偵查中已賦予被告辯明犯罪嫌疑及自白之機會，故被告就原審判決事實二部分犯行，僅於原審及本院自白，自不合於上開減刑要件，辯護意旨所稱偵查中未詢問被告此部分相關犯行部分，顯有誤會，而不足憑採。
（二）量刑輕重屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。查被告所犯各罪，為毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪（原判事實一、二部分），及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（原判事實三部分）。所犯販賣第二級毒品未遂罪部分，最輕法定本刑為無期徒刑及7年以上有期徒刑，所犯施用第二毒品罪部分，最輕法定本刑為3年以下有期徒刑，則原審就被告前經判處有期徒刑並執行完畢，於本犯行雖均構成累犯，但審酌司法院釋字第775號解釋意旨，認被告所犯施用毒品部分，仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑，另就販賣毒品未遂罪部分，則認並無具有特別惡性或對於刑罰反應力薄弱之情形，而均不另依累犯加重之規定，另被告所犯事實一部分依刑法第25條第2項及同條例第17條第2項之規定減輕其刑，就事實二部分依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，審酌被告明知第二級毒品具有成癮性，對於人體之危害，竟漠視政府禁絕毒害之立場，而與林聖哲共同意圖營利販賣第二級毒品，被告負責提供毒品，所為助長毒品氾濫，並因及時為警網路查察查獲而未遂，及就該部分犯行，於偵查及原審均自白犯行之態度，就事實二部分審酌被告意圖營利而購入第二級毒品伺機販售，但及時為警查獲而未遂，所查獲毒品數量不低，及被告犯後於原審始坦承犯行之態度，及被告所犯施用第二級毒品犯行部分，審酌被告已經戒癮治療及經刑事判決，仍未戒除毒癮，及犯後坦認犯行之態度等，及被告所陳之智識程度、家庭經濟、生活狀況等情狀，就被告所犯事實一販賣第二級毒品未遂罪部分，處有期徒刑2年；事實二販賣第二級毒品未遂罪部分，處有期徒刑3年10月，事實三施用第二級毒品罪部分，處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日，均屬接近法定刑下限之低度宣告刑，且就上開不得易科罰金之刑定應執行有期徒刑4年2月，核其刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形。被告僅空言稱原審判太重等語，並未具體指摘原審判決於量刑時審酌分有何不當之處，亦屬無據。
四、綜上所述，被告上訴意旨所執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官郭建鈺提起公訴，檢察官戴文亮到庭執行職務。
中華民國110年2月4日
刑事第十四庭審判長法官黃斯偉
法官許泰誠法官程克琳以上正本證明與原本無異。
販賣第二級毒品罪部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官劉靜慧中華民國110年2月4日附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決109年度訴字第602號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告甲○○男(民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住臺北市信義區忠孝東路5段372巷27弄78
號4樓選任辯護人沈孟賢律師（法扶律師）
賴俊睿 律師（法扶律師）被告林聖哲男(民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○街000巷0弄0號3樓（現於法務部○○○○○○○○附設勒戒所執行中）公設辯護人本院公設辯護人 唐禎琪 上列被告違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第12788號、第12883號、第16941號、108年度毒偵字第1544號），本院判決如下：
主文
壹、主刑部分
一、甲○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑肆年貳月。
二、林聖哲共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣肆萬元，暨接受法治教育課程伍場次。
貳、沒收部分
一、甲○○扣案如附表三編號一、二、六所示之物均沒收銷燬。扣案如附表三編號三至五、七所示之物均沒收。
二、林聖哲扣案如附表二編號一所示之物沒收銷燬。扣案如附表二編號二所示之物沒收。
事實
一、甲○○及林聖哲均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣及持有，竟共同意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，先由甲○○於不詳時地向真實姓名年籍不詳之人販入如附表二編號1之毒品，並以其所有之手機（即附表三編號5）與林聖哲聯繫，由林聖哲於民國109年4月25日（起訴書誤繕為109年4月26日）19時50分許、翌日（即同年月26日，起訴書誤繕為同年月27日）11時52分許，以其所有之手機（即附表二編號2之物）連結網路於聊天室上發表「臺北有需要的可以私密」、「半台只要27000」，向不特定第三人兜售甲基安非他命。
嗣經執行網路巡邏之員警偽裝為購毒者與林聖哲聯絡，雙方遂達成以甲基安非他命2公克新臺幣（下同）5,600元之合意，另約定於109年5月2日15時許在臺北市○○區○○○路0段000號之便利商店前進行交易。嗣林聖哲於同日15時許將如附表二編號1之甲基安非他命1包交予喬裝成買家之員警，經員警表明身分後，林聖哲即為員警逮捕，因而未遂，並扣得如附表二所示之物。
二、甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利及持有第二級毒品PMMA之犯意，於109年5月3日在不詳地點向不詳之人販入如附表三編號1至2之毒品而同時持有，並伺機出售甲基安非他命（即附表三編號1）牟利，然尚未及販出即於109年5月5日20時30分許，在臺北市○○區○○○路0段000巷0弄00號2樓住處為警查獲而未遂，並扣得如附表三所示之物。
三、甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年5月5日下午某時在上開住處以燒烤玻璃球吸食煙霧方式施用甲基安非他命1次，嗣於同日20時30分許，因上開「二」販毒未遂犯行為警查獲，經採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
四、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。本件當事人及辯護人等就本判決所引用被告2人以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力未予爭執，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、非供述證據：本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告2人對事實一之犯行於偵查及審理中均坦承不諱（偵字12788卷第187-188頁、偵字12883卷第107-111頁、本院訴字卷第208頁），並有被告2人之通軟體對話紀錄、中國信託商業銀行股份有限公司109年5月15日中信銀字第109224839110224號函及其附件甲○○客戶基本資料及歷年交易明細、林聖哲之國泰世華銀行帳戶存摺封面影本、林聖哲與喬裝買家警員之通訊軟體對話記錄、警員職務報告、扣案物照片4張、臺北市政府警察局大安分局109年5月14日北市警安分刑字第1093011715號函及其附件臺北市政府警察局查獲毒品案檢體送驗紀錄表、交通部民用航空局航空醫務中心109年5月4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可憑（偵字12883卷第21頁、第33-57頁、第121-125頁、他字6277卷第73-197頁、第207頁），復有如附表二編號1至2、及附表三編號5所示之物扣案可佐（偵字12883卷第23-25頁、偵字12788卷第31-39頁），是被告2人此部分任意性自白與事實相符，應可採信。
二、訊據被告甲○○對事實二之犯行於審理中坦承不諱（本院訴字卷第208頁），並有查獲甲○○涉嫌毒品案扣案毒品一覽表、現場照片4張、證物照片53張等在卷可憑（偵字12788卷第43-57頁），復有如附表三編號1至4所示之物扣案可佐（偵字12788卷第31-39頁），且附表三編號1、2之物經鑑定後分別含有甲基安非他命及PMMA成分，有交通部民用航空局航空醫務中心109年5月11日航藥鑑字第0000000號鑑定書在卷可考（偵字12788卷第143-145頁），又上揭甲基安非他命之總純質淨重逾20公克，亦有交通部民用航空局航空醫務中心109年5月22日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書可憑（偵字12788卷第161-163頁），是被告甲○○此部分任意性自白與事實相符，自可採信。
三、查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、毒品純度、來源充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險等，而異其準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對查緝施用及販賣毒品之工作無不嚴加執行，販賣毒品又屬重罪，依一般經驗法則，若無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端提供其自身亦亟需施用之毒品之理，況被告林聖哲供承可因此自甲○○處獲得免費施用毒品之利益，而被告甲○○亦自承有賺取差價以牟利之意（本院訴字卷第152-153頁），是被告2人所為共同販毒未遂，及被告甲○○所為販毒未遂犯行，皆有營利之意圖，應可認定。從而，被告2人於事實一之犯行，及被告甲○○在事實二之犯行，均應依法論科。
四、另就林聖哲於事實一發表前揭訊息之時間部分，起訴書雖認係「109年4月26日19時50分許、翌（27）日11時52分許」，惟依林聖哲與喬裝買家警員之通訊軟體對話記錄所示（偵字12883卷第34頁），應認其發表訊息之時間為109年4月25日19時50分許、翌日（即同年月26日）11時52分許，原起訴書容有誤會，應更正如上。
五、事實三部分訊據被告甲○○對事實三之犯行，於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱（偵字12788卷第18-19頁、第100頁、本院訴字卷第208頁），並有臺北市政府警察局大安分局109年5月26日北市警安分刑字第1093013160號函暨附件台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年5月19日濫用藥物檢驗報告、勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辨毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：144263）、交通部民用航空局航空醫務中心109年5月19日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書及照片在卷可考（毒偵卷第133-137頁、第147頁、偵字12788卷第71-73頁），復有如附表三編號6至7之吸食器扣案可佐（偵字12788卷第31-39頁），是認被告甲○○此部分任意性自白與事實相符，堪以採信，故其施用第二級毒品之犯行，應依法論科。
參、論罪部分
一、事實一、二部分
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院107年度台上字第3758號判決意旨足資參照）。
（二）本案被告2人於行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定已於108年12月17日修正，並於109年1月15日公布，自公布後6個月即同年7月15日施行。修正前同條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後之法定刑提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」；修正前同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後條文則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法之結果，均以修正前之規定對2人較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定。
（三）事實一部分
1、按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。又按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。
2、本件員警佯稱為購毒者與被告林聖哲聯繫交易毒品並相約見面，然因該員警喬裝買家純係偵查技巧實施，自始不具購毒真意，是核被告2人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；其等持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，應論以共同正犯。
（四）事實二部分按甲基安非他命、PMMA均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，是核被告甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告甲○○同時持有不同種類之第二級毒品即甲基安非他命及PMMA，因侵害社會法益，僅單純論以一罪，復因持有後，進而販賣甲基安非他命未遂，其持有第二級毒品之低度行為（即持有PMMA及純質淨重20公克以上甲基安非他命部分）應為販賣之高度行為所吸收，故僅論以販賣第二級毒品未遂一罪，起訴書認被告甲○○持有PMMA部分，應另成立持有第二級毒品罪云云，容有未合，附此敘明。
二、事實三部分
（一）按109年7月15日增訂施行之毒品危害防制條例第35條之1第1款及第2款前段規定，施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理；審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。是犯第10條之罪者，不論係修正前後，均應依新法規定處理，又修正毒品危害防制條例第23條第2項，僅規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」則其再犯（含3犯以上）如距最近一次犯該罪經依第20條第1項、第2項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，即應再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響，俾落實此次寬厚刑事政策之變革（最高法院109年度台上字第3758號判決意旨參照）。
（二）次按被告既完成「附命緩起訴」之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，又被告施用第二級毒品罪，經裁定觀察、勒戒或強制戒治程序者，係以「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放後，起算上開「3年」（修正前為5年）內再犯之期間，則被告係經「附命緩起訴」，依同一法理，應以經「附命緩起訴」並完成戒癮治療後，而非以「附命緩起訴」確定之日，起算該「3年」內再犯之期間（最高法院109年度台非字第76號判決意旨參照）。
（三）查被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官以105年度毒偵字第7063號為附帶應履行必要命令之緩起訴處分，並於105年11月4日確定，後於107年3月3日完成戒癮治療，亦未違反緩起訴處分之其他命令，緩起訴期間屆滿未經撤銷等情，有卷附前開緩起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（本院訴字卷第163-164頁），則被告甲○○於107年3月3日完成戒癮治療後3年內再犯本件施用第二級毒品犯行，揆諸上開判決意旨，自應依法訴追處罰。
（四）核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告甲○○持有第二級毒品之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告甲○○所犯事實一至三部分，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、刑之加重減輕事由：
（一）累犯部分（被告甲○○部分）：
1、按有關累犯加重本刑部分，其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。
2、查被告甲○○前曾㈠、因施用及持有第二級毒品案件，經本院以107年度簡字第3320號判決判處有期徒刑3月、4月確定；㈡、施用第二級毒品案件，經本院以108年度簡字第841號判決判處有期徒刑3月確定，上開㈠至㈡所示之罪，嗣經本院以108年度聲字第1128號裁定定應執行有期徒刑7月確定，並於108年10月1日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，至上開案件執行完畢後，雖復與他罪經本院以109年度聲字第1402號裁定應執行有期徒刑8月確定，然嗣後定應執行刑與被告甲○○行為是否構成累犯並無影響（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。是被告甲○○於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之數罪，均符合前述累犯規定之要件。
3、就事實三部分，審酌構成累犯之前科有施用第二級毒品罪，與本案事實三為同一類型之案件（罪質相同），可見被告甲○○對於毒品之依賴極深，自我克制能力不佳，具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，是本案事實三部分應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
4、另就事實一、二部分，因其販賣毒品未遂犯行，與前案被告甲○○所犯行為態樣及罪質均不同，尚難遽認其就本案事實一、二所犯，具有特別惡性或對於刑罰反應力薄弱等情形，故認事實一、二均無依刑法第47條第1項規定，加重最低本刑之必要，併此敘明。
（二）未遂犯部分：
1、事實一部分，被告2人雖已著手販賣毒品之行為，惟因係員警喬裝買主自始不具購毒真意，本件應屬未遂，其所生損害較既遂犯為輕，爰均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
2、事實二部分，被告甲○○不及賣出第二級毒品即為警查獲，為未遂犯，其危害及惡性較既遂犯輕，爰依刑法第25條第2項，按既遂犯之刑減輕之。
（三）修正前毒品危害防制條例第17條第2項部分：
1、事實一部分被告2人於偵、審程序皆自白不諱（偵字12788卷第187-188頁、偵字12883卷第107-111頁、本院訴字卷第208頁），均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
2、事實二部分⑴按毒品危害防制條例第17條第2項之規定，係為鼓勵是類犯
罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。又該規定所稱「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上具有販賣毒品營利之意圖，在客觀上復有實行販賣毒品構成要件之行為，為其要件；故必須對上述主觀與客觀要件的事實均自白者，始能認定已自白販賣毒品犯行；倘若僅供承其中一部分事實，而對其他重要部分事實仍予否認，致法院難以依據其陳述內容，認定其有無販賣毒品的意思者，即不能認為已自白販賣毒品犯行（最高法院107年度台上字第3936號判決意旨參照）。
⑵被告甲○○之辯護人雖主張：檢警於偵查中均未詢問甲○○是
否承認涉犯此部分販賣第二級毒品未遂犯行，致甲○○無法適時自白犯罪，且甲○○既已於審理中自白，自有該條減刑規定之適用云云（本院訴字卷第143-144頁），惟查被告甲○○於警詢及本院羈押訊問中始終供稱：「扣案毒品僅部分為其所有，且毒品係供其施用，其餘毒品均為『虎哥』所有，我並未與『虎哥』共同販賣毒品」（偵字12788卷第19頁、第118頁），可見被告甲○○於偵查中經詢問後，仍否認該等毒品均為其所有，亦否認係基於意圖營利而販入毒品，難認已自白犯販賣第二級毒品未遂罪犯罪事實之全部或主要部分，揆諸前揭說明，此部分被告甲○○自不得適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定為減刑，是辯護人上開主張，洵不足採。
（四）毒品危害防制條例第17條第1項部分（被告林聖哲部分）：
1、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。旨在擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故所指「供出來源」，舉凡提供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具體資訊，而有助益於落實毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。則「因而查獲其他正犯與共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯，包括涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手，包括製造、運送、販賣、轉讓該毒品予被告之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯），或與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之（最高法院108年度台上字第1183號判決意旨參照）。2、被告林聖哲於警詢供出扣案如附表二編號1之毒品來源係甲○○，並提供與甲○○之對話紀錄、甲○○之中國信託帳號及住處地址，使警方得於109年5月5日對甲○○執行搜索，並在其住處扣得如附表三所示之物，嗣以被告2人共同販賣毒品未遂，將其等移送臺北地檢偵辦，有被告林聖哲之警詢筆錄、臺北市政府警察局大安分局109年7月14日北市警安分刑字第1093016774號函暨職務報告在卷可憑（偵字12883卷第16-17頁、他字6277卷第199-201頁、本院訴字卷第95-97頁），是被告林聖哲犯後確有供出其販賣毒品之來源，並因而查獲與其共犯本案之正犯甲○○乙節堪以認定，核與毒品危害防制條例第17條第1項之要件相符，故就其所犯事實一之犯行應依上開規定減輕其刑，且因其同時有免除其刑之規定，依刑法第66條但書，其減輕得減至三分之二，爰依法遞減輕其刑。肆、科刑部分（一）被告林聖哲1、爰以行為人責任為基礎，審酌被告林聖哲明知毒品之成癮性及對人體之危害，竟漠視政府禁絕毒害之立場，而與甲○○共同意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，並由其與購毒者洽談販毒事宜，助長施用毒品行為氾濫，惟因購毒者即員警並無購買甲基安非他之真意，因而販賣未遂，暨其等擬賣出之甲基安非他重量為2公克，又犯後於偵、審均自白犯行、已有悔意，並供出毒品來源因而查獲與其共犯本案之正犯甲○○等一切情狀，量處如主文主刑部分所示之刑。2、被告林聖哲未曾受有期徒刑之宣告，有其前案紀錄表可憑，參酌其於偵審程序中均坦認犯行，深表悔意，態度尚佳，兼衡其擬賣出毒品之次數僅1次，重量為2公克，並供出其毒品來源，是本院認其歷此教訓當知所警惕，信無再犯之虞，酌以刑罰固屬國家對於犯罪行為人，以剝奪法益之手段，所施予之公法上制裁，惟其積極目的，仍在預防犯罪行為人之再犯，故對於惡性未深者，若因偶然觸法即令其入獄服刑，誠非刑罰之目的。本院綜合上情，認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款諭知緩刑3年。又為期被告林聖哲於緩刑期間，深知戒惕，並從中記取教訓，惕勵改正，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予被告林聖哲一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款、第8款規定，併宣告其應於本判決確定日之翌日起1年內，向公庫支付4萬元，及接受法治教育課程5場次，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告林聖哲於緩刑期間付保護管束，冀期能於保護管束期間，確實明瞭行為所造成之危害，培養正確之法治觀念。被告林聖哲於本案緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
（二）被告甲○○就事實一部分，審酌被告甲○○明知毒品之成癮性及對人體之危害，竟漠視政府禁絕毒害之立場，而與林聖哲共同意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，並由其提供毒品以販賣，助長施用毒品行為氾濫，惟因購毒者即員警並無購買甲基安非他之真意，因而販賣未遂，暨其等擬賣出之甲基安非他重量為2公克，又犯後於偵、審均自白犯行；又就事實二部分，被告甲○○販入不同種類之第二級毒品，並伺機出售甲基安非他以營利，惟不及賣出即為警查獲而未遂，且持有甲基安非他命純質淨重達33餘公克之多，兼衡被告甲○○犯後於審理中始坦承犯行，暨持有PMMA僅淨重5餘公克；另就事實三部分，被告甲○○前已因施用毒品案件經戒癮治療及刑事制裁之程序，本應知所警惕，猶漠視法令禁制，再次施用毒品，顯未知所戒慎，未戒除施用毒品惡習，兼衡其犯後均坦認犯行等一切情狀，分別量處如主文主刑部分所示之刑，並就其施用毒品部分（即事實三部分）諭知易科罰金之折算標準，且就其共同販賣毒品未遂及販賣毒品未遂部分（即事實一、二部分）定其應執行之刑。
伍、沒收部分
一、附表二編號1之甲基安非他命，為被告2人共同販賣未及售出而為警查獲之第二級毒品（即事實一部分），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬，而包裝上開毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益，應視同毒品，一併沒收銷燬之，至取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收銷燬。
二、附表二編號2及附表三編號5之手機分別供被告2人為事實一之犯罪所用等情，業經其等供承明確（本院訴字卷第153頁），並有被告2人之通軟體對話紀錄、林聖哲與喬裝買家警員之通訊軟體對話記錄在卷可考（偵字12883卷第33-57頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
三、附表三編號1、2之毒品，分別為被告甲○○未及售出而為警查獲之甲基安非他命及持有之PMMA（即事實二部分），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬，而包裝上開毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益，應視同毒品，一併沒收銷燬之，至取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收銷燬。
四、附表三編號3之電子磅秤係供被告甲○○為事實一、二之犯罪所用，而附表三編號4之夾鏈袋則為被告甲○○所有、預備供事實二犯罪所用之物等情，業經其供承明確（本院訴字卷第153頁），爰分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項規定，宣告沒收。
五、附表三編號6、7之吸食器分別係被告甲○○所有供本件施用毒品之物及預備供施用毒品所用之物，業據被告甲○○供承在卷（本院訴字卷第153頁），是附表三編號7之吸食器4組，爰依刑法第38條第2項宣告沒收。至附表三編號6之吸食器1組，另經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，有該中心109年5月19日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可參（毒偵字1544卷第147頁），堪認屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，而包裝上開毒品之器具，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益，應視同毒品，一併沒收銷燬之，至取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收銷燬。
六、另扣案如附表三編號8之深藍色六角形錠劑，雖檢出含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分，有交通部民用航空局航空醫務中心109年5月11日航藥鑑字第0000000號鑑定書可佐（偵字2788卷第143-145頁），然此與被告甲○○上開犯行無涉，復無事證足認與本件被告甲○○所犯前開犯行有何關連，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項、第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第2項，判決如
主文。本案經檢察官郭建鈺提起公訴，檢察官李山明到庭執行職務。
中華民國109年10月6日
刑事第八庭審判長法官邱瓊瑩
法官李陸華法官楊世賢上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張華瓊中華民國109年10月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一編號犯罪事實主文（主刑部分）1事實一甲○○共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。2事實二甲○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年拾月。3事實三甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日附表二（被告林聖哲之扣案物）編號品名備註1含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色結晶塊1袋（毛重1.806公克，淨重1.472公克）交通部民用航空局航空醫務中心109年5月4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（12883偵卷第125頁）2IPhone8PLUS手機1支（含SIM卡1張）IMEI：000000000000000附表三（被告甲○○之扣案物）編號品名備註1含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色結晶塊42袋（各含包裝袋1只，總淨重39.4182公克，純質淨重33.2482公克）1、交通部民用航空局航空醫務中心109年5月11日航藥鑑字第0000000號鑑定書（12788偵卷第143-145頁）2、交通部民用航空局航空醫務中心109年5月22日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書（12788偵卷第161-163頁）2含有第二級毒品PMMA成分之黃色心形錠劑18粒（含包裝袋4只，總淨重5.477公克）交通部民用航空局航空醫務中心109年5月11日航藥鑑字第0000000號鑑定書（12788偵卷第143-145頁）3電子磅秤1台4夾鏈袋1包5IPhone手機1支6含無法完全析離之第二級毒品甲基安非他命之玻璃球吸食器1組交通部民用航空局航空醫務中心109年5月19日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（1544毒偵卷第147頁）7安非他命吸食器4組8含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之深藍色六角形錠劑5粒（總淨重1.52公克）。交通部民用航空局航空醫務中心109年5月11日航藥鑑字第0000000號鑑定書（12788偵卷第143-145頁）