裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第2116號刑事判決
裁判日期：民國101年11月08日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第2116號上訴人即被告 陳正 上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺北地方法院100年度審易字第1571號，中華民國101年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度調偵字第609號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳正犯傷害罪，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、 陳正前 於民國96年間，因違反護照條例等案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第1253號判決判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定，於98年4月13日易科罰金執行完畢。
二、陳正與 陳美鳳 間有債務糾紛，陳美鳳為向陳正催討債務，乃於民國101年2月6日上午某時許，前往新北市○○區○○路3段285號前等待陳正，至同日上午10時20分許，見陳正抵上開處所時，陳美鳳即趨前與陳正談話，2人因此發生爭執，而一路互為拉扯至隔壁即283號1樓騎樓旁樓梯處，陳正因不耐陳美鳳之糾纏，竟基於傷害之犯意，先以左手抓陳美鳳頭髮撞牆，再用腳踹陳美鳳之肚子，致陳美鳳受有腹部疼痛、背部疼痛等身體傷害。嗣經陳美鳳報警處理，始悉上情。
三、案經陳美鳳訴由新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本判決所引用下列被告以外之人於審判外之供述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、上訴人即被告陳正於本院準備程序、審理訊問時對於該等證據方法之證據能力均不爭執（見本院卷第20、34頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告 陳正固 坦承於101年2月6日上午10時20分許，有在上開處所與告訴人陳美鳳發生爭執，有以手抓她之頭髮、以腳推她的肚子等事實，然矢口否認涉有上開傷害犯行，辯稱：告訴人的傷不是伊造成的，告訴人用雙手抓住伊的脖子，伊的脖子流血，伊才用腳把告訴人支開，腳有碰到她的肚子，伊用手抓告訴人的頭髮，目的是要推開她，要保護自己，伊是被害人，不是加害人云云。然查：
1、上開事實，業據證人即告訴人陳美鳳於警詢、偵查中證述明確（見101年度偵字第5919號《下稱偵查卷》第5、27頁），並有臺北市立萬芳醫院診斷證明書1件（見偵查卷第7頁，按該證明書上就診日期誤載為101年11月58日，業經該院以101年10月22日萬院醫病字第1010008032號函更正為101年2月6日上午11時58分）、現場監視器光碟暨翻拍相片2紙（見偵查卷第17頁）在卷可稽。
2、被告雖辯稱以前詞，然被告自警詢、偵查、本院訊問時，均不否認有拉告訴人之頭髮往外推及有用腳推或踢告訴人之肚子之事實（見偵查卷第3頁反面、第26頁、本院卷第19頁反面、第33頁反面、第35頁）；再依據告訴人證稱：他（指被告）用左手抓住我頭髮去撞牆，用腳踹我肚子1次等語，參核上開診斷證明書記載告訴人確受有腹部疼痛、背部疼痛等身體傷害之情，顯見告訴人所為傷害係被告造成之證述，與事實相符，可以採信。
3、被告雖於本院審理時提出相片2紙（見本院卷第36頁），以佐證其所辯係為保護自己才為上開行為云云。惟觀之被告所提出之相片，僅能證明某人之頸部、胸前有傷痕，至於相片中之人是否為被告，則因未拍攝到該人之臉部之故，實無以為證；再者，該相片並未註明拍攝日期，縱如被告所辯其為相片中之人，然其上之傷痕究竟是否為本案案發即101年2月6日當日所受傷害，亦無從證明，故被告所提上開相片2紙，均不足為有利被告之認定。
4、按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上字第3526號判決意旨參照）。被告雖辯稱用手抓告訴人頭髮、用腳推告訴人之行為，都是為保護自己云云，惟觀之卷附監視器翻拍相片2紙可知，被告與告訴人在北深路3段285號騎樓處即互有肢體拉扯行為，足見被告當時即有傷害之犯意，不得主張正當防衛。
（二）綜上所述，被告確有於上開時、地毆打告訴人，致使告訴人受有腹部疼痛、背部疼痛等傷害，被告空言否認，尚非足採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑及撤銷改判之理由：
（一）核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
（二）被告有事實欄一、所載之前科及執行有期徒刑完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表1件在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（三）原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決認定被告實行傷害行為地為北深路3段285號前，與告訴人證述遭傷害之地點在北深路3段283號1樓騎樓旁樓梯處（見偵查卷第5頁反面）不符，自有未合；㈡原判決認定告訴人所受之傷害尚有右手挫傷，然參諸前述被告自白內容及告訴人證述受傷害情節，確可認定告訴人腹部疼痛、背部疼痛傷應係被告抓告訴人頭髮撞牆、用腳踢告訴人肚子所造成，至於右手挫傷部分，依上開事證，尚難證明係被告傷害行為所造成，原審遽以認定，尚有未合。被告上訴執前詞否認犯罪而指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，應由本院予以撤銷改判。
（四）爰審酌被告素行不佳，因與告訴人就2人間究竟有無債務認知有異，卻不思以平和、理性方式溝通，竟出手毆打告訴人，所為不足為取，兼衡告訴人之傷勢尚屬輕微，被告犯罪之動機、手段、國小畢業之智識程度及犯後否認犯罪之態度等一切犯罪情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第47條第1項、第41條第
1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中華民國101年11月8日
刑事第十四庭審判長法官王復生
法官遲中慧法官魏瑞紅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官莊淑茹中華民國101年11月9日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。