裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2528號刑事判決
裁判日期：民國106年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2528號上訴人即被告 林合炳 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院
106年度審訴字第373號，中華民國106年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106年度毒偵字第689號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林合炳前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以88年度毒聲字第2720號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年5月12日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以88年度偵字第11021號為不起訴處分確定；另因施用毒品案件，復經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第2647號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於89年11月21日釋放出所，並由本署檢察官以89年度毒偵字第3205號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，另因施用毒品案件，經新北地院以91年度毒聲字第2508號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於92年8月6日停止戒治並付保護管束，而於93年1月9日因法律修正視為保護管束期滿。另因施用毒品案件，經新北地院以105年度審易字第1196號判處有期徒刑5月確定，嗣於105年11月16日徒刑易科罰金執行完畢。猶不知悔改，而為下列犯行：
（一）林合炳基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年1月25日上午11時許（原審誤載為106年1月26日上午3時50分為警採尿回溯26小時內之某時許，業經本院逕予更正），在其位於新北市○○區○○路0段00巷00○00號之住處，以將海洛因與水稀釋後置於針筒並注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。
（二）又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年1月25日上午12時許（原判決誤載為上午11時，本院逕予更正），在上開住處內，以將第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，本院逕予更正）置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次（起訴書贅載安非他命，本院逕予更正）。
（三）另明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所規定之第一級及第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於106年1月26日凌晨1時30分許，在新北市○○區鎮○街夜市之某處，以新臺幣3萬4,000元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「小隻」之成年男子，購買第一級毒品海洛因2包及第二級毒品甲基安非他命1包，而持有之。
嗣於同日凌晨2時40分許，林合炳駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，行經臺北市○○區○○路○○號前時，因行經可疑為警攔查，經其同意搜索後，當場在其所穿外套內側口袋內扣得上開所持有之第一級毒品海洛因2包（總淨重4.5公克、總驗餘淨重4.4公克）及第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重34.4439公克，純質淨重32.7112公克），再經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。林合炳為警查獲後，於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺施用第二級毒品甲基安非他命犯行前，即主動坦承其為犯罪行為人，而供出上情自首並願受裁判。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於警詢、偵訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官及上訴人即被告林合炳（下稱被告）於本院審理中均表示同意有證據能力（見本院卷第113頁至第115頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15
9條之5第2項之規定，認有證據能力。㈢另本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務
員違背法定程序所取得，檢察官及被告於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告林合炳分別於警詢、檢察事務官、偵查、原審準備程序及審理，本院準備程序及審理坦承不諱，復有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（毒偵卷第22頁至第25頁）、採證同意書（毒偵卷第31頁）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗（毒偵卷第36頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年2月23日濫用藥物檢驗報告（毒偵卷第61頁）、及扣案物品照片6張（毒偵卷第28頁至第29頁）在卷可稽。又扣案碎塊狀檢品1包（驗餘淨重3.56公克）、粉末檢品1包（驗餘淨重0.84公克），經鑑驗結果，檢出第一級毒品海洛因，及扣案白色結晶體1包（驗餘淨重34.4439公克、純質淨重32.7112公克），經鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命之事實，此分別有法務部調查局106年3月2日濫用藥物實驗室鑑定書（毒偵卷第58頁）、交通部民用航空局航空醫務中心106年3月14日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書（毒偵卷第66至第67頁）。足認被告於上揭任意性自白，有相當補強證據為佐，核與事實相符，足堪採信。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「
5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告有如事實欄一所載曾因施用案件，經檢察官為觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品案件，並經法院判處徒刑在案等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，則被告既曾因施用毒品案件而經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後之5年內，再犯施用毒品案件，並經法院判處徒刑在案等情，有本院被告前案紀錄表等在卷可憑，是揆諸上揭說明，其於本案施用毒品之犯行，已無毒品危害防制條例第20條第3項之適用，核無再施予觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依法逕予追訴處罰。
三、論罪：
（一）核被告所為，就事實欄一（一）部分係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、就事實欄一（二）部分係犯同條例第2項之施用第二級毒品罪、就事實欄一
（三）部分係犯同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪、第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪。
就施用毒品部分，被告持有第一、二級毒品之低度行為，均為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。就持有毒品部分，被告基於單一持有毒品之犯意，自其取得第一、二級毒品時起至為警查獲時止，僅有一個持有行為而屬繼續犯之單純一罪。被告以一行為同時持有第一、二級毒品，觸犯持有第一級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪，為想像競合犯，應從一重處斷。
（二）被告所犯前開施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）被告前曾受如起訴書犯罪事實欄一所載之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之刑之數罪，均為累犯，均應加重其刑。
（四）又被告就施用第二級毒品部分，在警方未發覺其施用毒品前自首而接受裁判，依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確，適用毒品危
害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第1項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款、第55條、第47條第1項、第62條前段之規定，並審酌被告明知海洛因、甲基安非他命均為列管之毒品，對於人體身心健康與社會秩序危害甚鉅，竟非法持有、施用，所為實非可取，而其施用毒品乃自戕己之身體健康，對社會造成之危害尚非直接鉅大，並衡酌被告持有毒品之數量、種類、犯罪之動機、手段、目的、前科素行、智識程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及定其應執行之刑。另就沒收部分說明：⒈扣案碎塊狀檢品1包（驗餘淨重3.56公克）、粉末檢品1包（驗餘淨重0.84公克），經鑑驗結果，檢出第一級毒品海洛因及扣案白色結晶體1包（驗餘淨重34.443
9公克、純質淨重32.7112公克），經鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命之事實，分別有法務部調查局106年3月2日濫用藥物實驗室鑑定書（毒偵卷第58頁）、交通部民用航空局航空醫務中心106年3月14日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書（毒偵卷第66至第67頁）在卷為憑，自均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。另直接包裝上開毒品之包裝袋因其上殘留之毒品均難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，亦均沒收銷燬之。又送驗耗損之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。⒉又被告為本件施用第一級毒海洛因犯行注射針筒1支及施用第二級毒品犯行所使用之玻璃球均未扣案，亦無法證明均仍存在，而不宜執行沒收，原均需依刑法第38條第4項之規定追徵其價額，惟上開物品均為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨害被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告另生訟爭之煩及公眾利益之損失，是本院認無追徵之必要，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告追徵，原審就此部分所持理由雖異，然其結果既無不同，亦不影響判決本旨，尚不構成撤銷之原因。經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨：⒈施用第二級毒品部分，有構成自首本案量
刑過重，⒉請求從輕量刑，並就施用第二級毒品部分判處有期徒刑7個月以下，請給予被告改過向善機會云云。
⒈按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有
偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決參照）。經本院函詢臺北市政府警察局信義分局就被告遭查詢經過、是否施用第二級毒品甲基安非他命符合刑法第62條之規定乙節，據覆：「職警員陳義文、 廖三惠 、 于琦 等3人，於106年1月26日凌晨2時30分（漏載「分」），在臺北市○○區○○路○○號前執行酒測路檢勤務，經攔查員警過濾GW-8351自小客車發現該自小駕駛人（林合炳），見警神色慌張，於是指示該自小客車停車受檢，並詢問駕駛人出示證件，於該駕駛人隨即向警方表示未攜帶證件，警方要求駕駛人（林合炳）說出身分證字號，經查詢林合炳身分字號後才知該人有毒品前科，警方當場詢問林合炳是否可以檢視身上隨身物品及所駕駛的GW-8531自小客車車內物品，經得當事人林合炳同意檢視車內物品以及身上隨身攜帶物品，於02時40分許由當事人林合炳自行從所穿橘黃色外套內口袋取出第二級毒品安非他命1包（經磅秤毛重：35.32公克；淨重34.43公克）之後警方附帶搜索觸摸林合炳所穿橘黃色外套，在橘黃色外套內口袋再查獲第一級毒品海洛因2包（經磅秤總毛重：5.15公克；總淨重：4.5公克）」（見本院卷第85-3頁），此有職務報告在卷可佐，是被告顯非在偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承施用第二級毒品犯行，揆諸前開判決意旨說明，被告所為核與自首要件相符，且原審已認為此部分符合自首，並予減輕其刑，被告就此部分上訴，為無理由。
⒉按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審就量刑所參考之因素，已於理由欄中詳加論敘載明，且觀諸被告前即多次因施用毒品經送觀察、勒戒及判處徒刑在案，已如前述，卻仍不知悔改，又再犯本件施用第一、二級毒品、持有第一級毒品、及持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，顯見其始終無法抗拒毒癮而一犯再犯，本應予非難，尚無何顯可憫恕或情輕法重之情形，原審詳為審酌刑法第57條各款情形，暨被告為累犯，而為量刑，就其所犯施用第二級毒品罪量處有期徒刑7月，既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，難認有何濫用權限情事，自不得遽指為違法。被告上訴以請求從輕量刑，並就施用第二級毒品部分判處有期徒刑7個月以下，請給予被告改過向善機會云云，難認有理由。
⒊綜上所述，本件被告上訴均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中華民國106年11月30日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官黃雅芬法官鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用及持有第二級毒品部分，不得上訴。
書記官陳志安中華民國106年11月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。