裁判字號：臺灣高等法院106年毒抗字第246號刑事裁定
裁判日期：民國106年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定106年度毒抗字第246號抗告人 朱苡靜 即被告國民選任辯護人 葉慶人 律師上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院中華民國106年8月17日裁定（106年度毒聲字第459號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由
一、抗告意旨（略以）：抗告人即被告朱苡靜所施用之毒品為甲基安非他命（二級毒品），依毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第2條第1項之規定，應屬毒品戒癮治療之適用對象，而被告於偵查檢察官開庭時，已填妥同意戒癮治療之書單交予檢察官，惟原聲請書卻未提及不採戒癮治療之理由，有裁定不附理由之瑕疵；又抗告人現生活正常，不再施用毒品，且有正當工作，若令其進入勒戒處所，將對抗告人之生活造成極大影響；再者，抗告人為初次涉犯施用第二級毒品罪嫌，為保障憲法所賦予之人身自由，應考量比例原則，採取同樣能達到毒品戒癮效果之較輕微手段，即以緩起訴處分附命被告戒癮治療為妥，雖觀察、勒戒期間，被告若經醫院評估不再有施用毒品傾向，檢察官應作成不起訴處分，由處分形式上觀之，不起訴處分較緩起訴處分而言，雖屬有利於被告，但不得僅以形式上觀察，而應實質考量被告之行為及客觀事項（諸如其有無工作、有無自制能力不再施用毒品…等節）綜合考量。是被告初次涉犯施用第二級毒品罪嫌，卻經原審法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒實有違誤，爰依法提起抗告，請求撤銷原裁定等語。
二、原裁定意旨（略以）：被告朱苡靜基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年4月7日晚間某時許，在新北市○○區○○○道○段○○○號7樓，以吸食其男友 林楊皓欽 （所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，另案偵辦）將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤所產生之煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於翌（8)日1時5分許，因 林揚皓欽 向警方報案表示上址發生毀損案件，經警據報到場後，被告即主動交付安非他命吸食器1組，嗣警方復在上址扣得甲基安非他命1包（毛重35.4083公克，淨重34.1117公克，驗餘淨重
32.909公克，純質淨重0.0116公克）、安非他命吸食器3組，經警採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。訊據被告對上開犯罪事實坦承不諱，且被告為警查獲後，所採集之尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司於106年4月24日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：D0000000）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書各1份附卷可稽，復有扣案之甲基安非他命]包（毛重35.4083公克1淨重34.1117公克，驗餘淨重32,909公克，純質淨重0.01]6公克）、安非他命吸食器4組及新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉嫌違反毒品危害防制條例之毒品初步鑑驗報告單'臺北榮民總醫院106年6月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、臺北榮民總醫院106年
6月5日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書各1份、查獲現場、扣案物暨初步鑑驗結果照片共10張在卷可佐，是被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行堪予認定。又被告前未曾因施用毒品案件經送觀察、勒戒，有本院被告前案紀錄表可憑。爰依毒品危害防制條例第20條第1項，觀察勒戒處分執行條例第3條第1項，裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒等語
三、按受到司法院大法官釋字第384號引進「正當法律程序」原則的影響，大法官自其後多起解釋有意將憲法第16條的「訴訟權」與第8條的「正當法律程序原則」結合論述。而基於憲法第16條人民訴訟權之制度性保障，及憲法第8條正當法律程序原則，於法院裁判前，當事人應享有在法官面前陳述之聽審權。司法院大法官釋字第482號解釋理由書第一段亦嘗謂：「憲法第16條規定，人民有請願、訴願及訴訟之權。
所謂訴訟權，乃人民司法上之受益權，即人民於其權利受侵害時，依法享有向法院提起適時審判之請求權，且包含聽審、公正程序、公開審判請求權及程序上之平等權等」；又例如釋字第582號解釋理由書亦謂：「足見刑事被告享有詰問證人之權利，乃具普世價值之基本人權。在我國憲法上，不但為第16條之訴訟基本權所保障，且屬第8條第1項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』、對人民身體自由所保障之正當法律程序之一種權利」。釋字第665號亦謂：「憲法第16條規定保障人民之訴訟權，其核心內容在於人民之權益遭受侵害時，得請求法院依正當法律程序公平審判，以獲得及時有效之救濟」。而最近公布之釋字第737號解釋文更宣示：「本於憲法第8條及第16條人身自由及訴訟權應予保障之意旨，對人身自由之剝奪尤應遵循正當法律程序原則。偵查中之羈押審查程序，應以適當方式及時使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之理由；除有事實足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等危害偵查目的或危害他人生命、身體之虞，得予限制或禁止者外，並使其獲知聲請羈押之有關證據，俾利其有效行使防禦權，始符憲法正當法律程序原則之要求」；解釋理由書並補充謂：「至於使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之理由及有關證據之方式，究採由辯護人檢閱卷證並抄錄或攝影之方式，或採法官提示、告知、交付閱覽相關卷證之方式，或採其他適當方式，要屬立法裁量之範疇。惟無論採取何種方式，均應滿足前揭憲法正當法律程序原則之要求」等語。以上均屬大法官對於被告憲法上聽審權保障之肯定。又已因為公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條取得國內法效力的公民與政治權利國際公約第14條第
3項第7款即規定：「審判被控刑事罪時，被告一律有權平等享受下列最低限度之保障：（七）不得強迫被告自供或認罪」。而刑事訴訟法第95條第1項並明定踐行所有訊問被告程序之國家機關（包括法官在內）的告知義務：「訊問被告應先告知下列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之」。尤其第一款的罪名告知，就是源自於聽審權保障中之請求資訊權，唯有被告知悉其以何種罪名被調查、偵查、審判，始能據以判斷其是否及如何因應國家行為；第二款的緘默權告知更是基於憲法訴訟權及正當法律程序而來的「不自證己罪權」，亦即人民沒有理由，更沒有義務被強迫作出不利自己之陳述而遭致國家「處罰」。這樣的不自證己罪原則含有尊重人性尊嚴的嚴肅意義。本院以為，被告的聽審權內容，至少含有請求資訊權、請求表達權及請求注意權三大內涵。以本案的聲請觀察勒戒為例，實務上檢察官吝於讓被告就是否觀察、勒戒於事前表示意見，其後聲請書亦未送達被告，導致被告根本無從知悉已遭聲請，法院即應讓被告知悉檢察官提出如何的證據足以證明有應為觀察、勒戒的事由，通常就是透過閱卷權，至少如釋字第737號解釋所指示：「或採法官提示、告知、交付閱覽相關卷證之方式，或採其他適當方式或至少以口頭或其他適當方式來實踐」（請求資訊權）；於知悉證據後，要讓被告有陳述並對之辯明的機會，尤其在要對被告作出不利益的，實有拘束人身自由效果的令入勒戒處所觀察、勒戒處分前，應讓被告能陳述其意見（請求表達權）；而被告的答辯及表達，法官要能實質且有效的回應，提出論理及說服的過程，被告始能得知法官有無注意，並足供上級審法院檢驗（請求注意權）。再以行政程序法第102條規定為例（行政罰法第42條本文亦同），行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前的「陳述意見權」，其理論基礎就是憲法聽審權。要能取得資訊（請求資訊權），才能有效的陳述意見，待充分陳述與答辯後，作出行政處分的機關就要有所回應（請求表達權）。同樣是國家公權力的對待，效果更為嚴厲的剝奪人身自由的觀察、勒戒處分，自更無剝奪被告聽審權的道理。我國刑事司法實務，習以刑事訴訟法第221條規定（判決，除有特別規定外，應經當事人之言詞辯論為之）的反面解釋，而以「判決」與「裁定」為區分標準，向認為僅前者須為言詞辯論，將言詞辯論窄化為聽審權，後者僅以書面審理即可。殊不知言詞辯論性質，應屬事後訴訟救濟權之內涵，勉可謂強度的聽審權保障，與上述最基本的於事前陳述意見機會的聽審權保障，尚有不同。總之，認為凡裁定即無須以言詞訊問或審理，而流於書面審理的作法，其實都有可能侵害被告的聽審權而有違憲之虞。例如本案涉及的毒品危害防制條例第20條的裁定觀察、勒戒處分裁定；或刑事訴訟法第476條的撤銷緩刑裁定等，都應該以保障被告或受刑人的聽審權為最低正當法律程序之要求，換言之，即使法律沒有明定應予事前訊問，基於憲法聽審權的保障，如未給予被告事前言詞陳述意見之機會，此等裁定都可能是違憲的。
四、經查檢察官於聲請觀察、勒戒前，雖曾兩度訊問被告，惟第一次訊問充其量只是因為司法警察以現行犯移送，內勤所為調查是否有施用毒品犯行的偵查複訊行為，根本未告知被告觀察、勒戒之法律要件及效果（參見106年度毒偵字第3516號偵查卷第47頁以下）；第二次訊問雖於緝獲後的兩個多月，惟觀其訊問內容除仍係確認被告否有施用毒品之犯行外，均係在調查同案被查獲之共同被告即被告之男友林楊皓欽涉犯程度（參見同上卷第61頁以下）。換言之，兩次訊問均未給予被告對於是否觀察、勒戒之處分，於事前表示意見。本院為保障被告之聽審權，傳喚被告給予言詞陳述意見之機會，經訊據被告表示（略以）：「檢察官訊問時完全沒有告訴我，第一次施用毒品依法要觀察、勒戒或得附戒癮治療之緩起訴處分。也沒有收到檢察官的聲請書，無從答辯，原審法院也沒有開庭」等語（參見本院106年10月3日訊問筆錄）。任何有此等毒品觀察、勒戒實務工作者亦均知，檢察官的聲請書是不會送達被告的，導致被告無從為事前陳述。而原審對於檢察官之聲請，並未通知被告並開庭給予被告陳述意見之機會，就本案所有程序均以書面審查，明顯有害被告受上述憲法及公民與政治權利國際公約所保障之聽審權，其程序自有不符正當法律程序之要求，並侵害被告之訴訟權保障，已屬違法不當，自有未洽。
五、另按犯（毒品危害防制條例）第10條施用第一級、第二級毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。毒品危害防制條例第10條第1項、第23條第2項分別定有明文。換言之，觀察、勒戒程序屬刑事訴訟程序之一環，其為被告是否為刑事處遇的前提程序，換言之，如經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，即構成毒品危害防制條例第10條之罪。依據觀察勒戒處分執行條例第5條第1項規定，除少年得由少年法院（庭）另行指定適當處所執行外，受觀察、勒戒人應收容於勒戒處所，執行觀察、勒戒處分。其屬拘束人身自由之保安處分，性質與刑罰無異（刑法第1條第2項參見）。是基於侵害最小之必要性原則97年4月30日另修正公布毒品危害防制條例第24條第1項規定：「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」。賦與檢察官有「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」以替代收容於勒戒處所，執行觀察、勒戒處分之方式，侵害施用毒品者之人身自由較為輕微。立法者於同條例第24條第3項，將同條第1項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，授權由行政院定之。行政院於97年10月30日制定發布「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」（以下簡稱戒癮治療認定標準），並於
102年6月26日修正施行第2點第1項，將戒癮治療之實施對象，從施用第一級毒品海洛因、嗎啡、鴉片及前開相類製品者，擴及於包括施用第二級毒品者；同點第2項則明被告有下列情事之一時，不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。但無礙其完成戒癮治療之期程者，不在此限：一緩起訴處分前，因故意犯他罪，經檢察官提起公訴或判決有罪確定。二緩起訴處分前，另案撤銷假釋，等待入監服刑。三緩起訴處分前，另案羈押或執行有期徒刑。同標準第6點第1項則規定：「檢察官為緩起訴處分前，應得參加戒癮治療被告之同意，並向其說明完成戒癮治療應遵守事項後，指定其前往治療機構參加戒癮治療」。足認行政院基於立法者之授權，對於「初犯」者之毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「附戒癮治療之緩起訴處分」併行之雙軌模式，即使屬「5年內再犯」者，檢察官亦仍得參酌被告之特殊情狀，裁量選擇予以逕行提起公訴，或仍為上述緩起訴處分處理。
六、又按不論「觀察、勒戒處分」或「附戒癮治療條件之緩起訴處分」，均為使施用毒品者得以有效戒除毒癮所設，檢察官固有選擇裁量權，惟此處之裁量權非得恣意為之，仍應斟酌個案具體情節，考量對被告戒癮之成效及其人身自由侵害之程度，權衡而為合義務性之裁量。經查本件被告前未曾因施用毒品案件經送觀察、勒戒，有本院被告前案紀錄表在卷為憑。檢察官於聲請前，並無給予被告就是否觀察、勒戒，或以戒癮治療為緩起訴處分條件，為事前表示意見之機會，原審亦未開庭給予被告就此有陳述意見之機會，除有侵害聽審權保障之虞，業如前述外，更因為吝於給被告為此等言詞或書面陳述之權，而導致無從妥適判斷檢察官對於觀察、勒戒的聲請，是否有怠惰或濫用裁量的違法裁量之情。
七、經查被告於警詢及偵查中均自承其第一次施用甲基安非他命係於105年不詳日期在新北市中和區家樂福附近的朋友住處（住址不詳），而最近一次施用時間則為本案犯行，且其未曾因使用毒品接受勒戒及戒治等語。檢察官或原審對於被告之生活狀況、家庭背景、是否對於毒品並無過度依賴性而得自主戒治、是否必須逕以侵害被告人身自由最劇的令入戒治處所觀察、勒戒之方式不可？有如何之理由不能以其他戒癮治療附條件緩起訴之方式為之？均未見檢察官詳加調查審酌，亦未告知被告有何不適合為戒癮治療之原因。原審裁定亦未見審查聲請人是否及如何行使裁量權，在對於被告侵害較微的附戒癮條件的緩起訴處分，及侵害較劇的本案聲請觀察、勒戒處分之間，有無遵守侵害最小的必要性原則，而是否違反比例原則？又有無與事件無關之考量，或於相同事件為不同處理之違反平等原則等情事，而有裁量怠惰或濫用裁量之違法。尤以因為檢察官及原審可能均疏於保障聽審權，檢察官聲請觀察、勒戒的此類案件，向不送達聲請書亦為司法實務常態，但常態存在不代表就是合法，只能說司法救濟實務對此也向來欠缺聽審權保障的審查監督作法。凡此均涉及是否及如何裁量之因素，只因為檢察官決定聲請前，並未開庭給予被告就是否觀察、勒戒或有無其他替代措施有陳述意見機會，原審亦未開庭調查上述事項，導致原審准許以侵害最烈之令入戒治處所執行觀察、勒戒模式，實有可能違反比例原則而有裁量違法之誤。
八、再查被告抗告意旨所指稱於檢察官在移送訊問的時候有命其簽署3份同意戒癮治療的同意書，惟其簽署完畢後該文書旋由法警收回，亦無交付副本與被告，檢察官亦未告知被告有何不適合為戒癮治療之原因。經本院遍查卷附資料並未見上述戒癮治療相關書證，本院復依職權函詢聲請檢察官，是否有關緩起訴戒癮治療之相關裁量要點或計畫及本件抗告人並無任何施用毒品或相關前案紀錄，何以不以附戒癮治療之緩起訴，而以侵害較為強烈之觀察勒戒處分？經臺灣新北地方法院檢察署函覆（略以）：「被告因另涉持有第二級毒品大麻罪嫌，現由該署偵辦中，經評估不適合為附戒癮治療之緩起訴處分」等語，有該署106年9月20日新北檢兆興結106毒偵3516字第47730號函覆在卷可查（參見本院卷第9頁）。惟查本件檢察官所指涉持有第二級毒品大麻罪嫌，顯係就本案所一併查扣之毒品而言，其中所查扣大麻毛重0.39公克（參見偵查卷第17頁），其數量顯為一次施用所需，明顯不可能為販賣或其他目地而持有，且與甲基安非他命同屬第二級毒品，而被告之尿液檢驗並無大麻反應，亦經檢警鑑定在卷，被告於偵查中亦否認有施用大麻及持有大麻毒品（參見同上偵查卷第49頁背面），被告係與其男友林楊皓欽共同被查獲，被告於檢察官第二次偵訊時亦改稱該大麻毒品為其男友所持有（參見偵查卷第61頁背面）。是大麻為何人所有，尚待檢察官調查，又即令屬被告所有，亦未見檢察官有何提起公訴之舉，依被告於本院所言，迄今並未因另案到庭，也沒有收到起訴或不起訴處分書等情（參見本院同上訊問筆錄）。是被告既未因故意犯他罪，經檢察官提起公訴或判決有罪確定，被告並無上述行政院發布戒癮治療認定標準第2點第2項各款所列不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之事由。則檢察官自仍應斟酌個案具體情節，而為合義務性裁量。本院參酌被告所辯施用毒品的來源是林楊皓欽提供以及檢察官曾給予抗告人簽署戒癮治療的文件，被告已與林楊皓欽分手，當時出於好奇而施用第二級毒品甲基安非他命，願意以戒癮治療方式戒毒，及被告自承去考國際級潛水教練，本身是游泳教練，正在考證照等情，認以初次施用第二級毒品甲基安非他命者，實無非必要以收容於勒戒處所監禁方式不可。凡此均涉及是否及如何裁量之因素，惟只因為檢察官決定聲請前，並未開庭給予被告就是否觀察、勒戒或有無其他替代措施有陳述意見機會，原審亦未開庭調查上述事項，導致原審准許以侵害最烈之令入戒治處所執行觀察、勒戒方式，實有可能違反比例原則而有裁量違法之誤。從而，本件檢察官有無消極不行使裁量權之裁量怠惰瑕疵，即非無疑，原審未查逕依檢察官的聲請而裁准執行觀察、勒戒，亦有可議之處。
九、綜上所述，原審未於裁定前給予被告陳述意見之機會，而可能侵害被告受訴訟權及正當法律程序保障之聽審權，復未見檢察官對於被告侵害較微的附戒癮條件的緩起訴處分，及侵害較劇的本案聲請觀察、勒戒處分之間，已有斟酌個案情節而裁量選擇聲請法院裁准觀察、勒戒的具體事證，自難謂檢察官已為合義務性裁量。原審裁定未審酌及此，疏未究明或通知檢察官補正其已為適法裁量的理由，逕依檢察官的聲請裁准執行觀察、勒戒，即有違誤，本院逕以調查所得，基於比例原則，認被告仍以附戒癮治療條件之緩起訴處分，對於被告人身自由之侵犯為輕，且仍能達到戒除毒品之可能，是依法撤銷原裁定，逕為聲請駁回之諭知。
十、應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。中華民國106年11月30日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官吳秋宏法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官許俊鴻中華民國106年12月5日