裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2431號刑事判決
裁判日期：民國106年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2431號上訴人即被告 楊義雄 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審訴字第768號，中華民國106年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106年度毒偵字第770號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以被告楊義雄犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪，並依想像競合犯從一重論以施用第一級毒品罪，處有期徒刑9月，並為相關沒收之諭知等旨，認事、用法均無違誤或不當（含未依自首規定減輕其刑），量刑亦稱妥適，應予維持，除證據部分補充被告於本院中之自白（見本院卷第76頁、第118頁）外，餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴駁回之理由㈠被告原雖以其符合自首規定提起上訴，惟經本院勘驗搜索錄影光碟後，對此已不爭執（見本院卷第85頁反面），另以：
原審量刑過重，且被告前雖因施用毒品經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分（下稱附命緩起訴），但該緩起訴處分嗣經撤銷，是被告未曾接受觀察、勒戒云云，據為上訴理由。
㈡惟按毒品危害防制條例於民國97年4月30日修正後，對於進
入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行附命緩起訴方式，此後附命緩起訴經撤銷，自不能再改採觀察、勒戒或強制戒治方式，重啟處遇程序。亦即該附命緩起訴既因被告未能履行條件而經撤銷，等同被告事實上已接受相當於觀察、勒戒之處遇，自應於該附命緩起訴經撤銷後，依同條例第24條第2項規定逕行提起公訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。又附命緩起訴後5年內再犯施用第一、二級毒品者，因其事實上已接受相當於觀察、勒戒之處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告前雖曾因施用毒品經檢察官為附命緩起訴，惟其後該緩起訴處分既經撤銷，且於該附命緩起訴5年內再犯本件施用第一、二級毒品罪，是檢察官逕行提起公訴，於法並無不合，合先敘明。次刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法或不當。原判決除於理由中說明被告符合累犯要件，依法應加重其刑外，復於量刑時審酌包含被告上揭附命緩起訴經撤銷後起訴等素行紀錄在內之一切情狀，而於法定刑度內量處上揭之刑，顯已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾越法定刑度，亦無明顯失出失入之情形，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難認有量刑瑕疵。是被告徒憑前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中華民國106年11月30日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官王屏夏法官楊明佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖貞音中華民國106年12月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
--------------------------------------------------------附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度審訴字第768號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告楊義雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度毒偵字770號），嗣被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文楊義雄施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案如附表壹編號一、二所示之物均沒收銷燬、扣案如附表壹編號三所示之物均沒收。
事實
一、楊義雄明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一級毒品及第二級毒品，均不得非法施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於民國106年1月17日上午9時許，在其桃園市○○區○○路之住處內，將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤後吸食其霧化氣體之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於106年1月17日下午3時許，為警持本院核發之搜索票在桃園市○○區○○街○○○巷○○弄○○號查獲，並扣得如附表壹所示之物，及與本案無關如附表貳所示之物。復於同日經警採集其尿液並送驗後，呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應；甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本件被告楊義雄所犯均係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
貳、認定事實之理由與依據：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱，又被告於上開時間經警採取其尿液送檢驗結果，呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應；甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應一節，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於106年2月23日出具之報告序號：偵一-2號濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑（見偵查卷第25、82頁），及扣案物可佐，足徵被告之自白核與事實相符，應堪採信。
二、按毒品危害防制條例於民國97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。又「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議參照）。次按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「
5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次及97年第5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵字第2233號為緩起訴處分確定，緩起訴期間為103年8月14日至105年2月13日，嗣被告於上揭緩起訴期間內，因故意再犯施用第二級毒品犯行（經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵字第3689號提起公訴），經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以103年度撤緩字第475號撤銷前揭緩起訴處分後，再以104年度撤緩毒偵字第7號提起公訴，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。本案被告施用毒品之犯行，係於前揭附命緩起訴處分後5年內所犯，揆諸前揭說明，被告前次施用毒品犯行既已經檢察官依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而等同事實上已接受「觀察、勒戒」之處遇，而不論該緩起訴處分是否已完成，被告已於該次施用毒品罪經附命緩起訴處分後5年內再犯施用毒品罪，揆諸上揭說明，本案自應依法追訴處罰。
三、綜上，本件事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前後持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖認被告係分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次，認被告犯意各別，行為互殊，應予分論併罰云云。惟被告於本院審理時供承：「用玻璃球燒烤的方式同時施用海洛因跟安非他命；以燒烤玻璃球方式，同時施用甲基安非他命跟海洛因。」等語（見本院106年
6月19日簡式審判筆錄第2至3頁），且參諸行政院衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署食品藥物管理局）97年3月3日管檢字第0970001991號函要旨謂：「海洛因與安非他命兩種毒品可以口服、鼻吸、煙吸或注射等方式施用，但並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同的施用方式。」則被告於本院審理時供承將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併以玻璃球燒烤之方式施用，應屬可能，亦查無其他事證可認被告前揭供述顯屬不實，基於「事證有疑，利歸被告，罪疑唯輕」之原則，僅得據被告於本院審理時供承之情而認其係以一行為同時施用第一、二級毒品，公訴意旨以被告分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次，認被告犯意各別，行為互殊，應予分論併罰云云，容有誤會。
二、被告前於99年間因販賣毒品案件，經本院以99年度訴字第44
8號判決判處有期徒刑2年，上訴後，經臺灣高等法院以99年度上訴字第3359號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑2年確定，於101年4月5日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，於101年10月2日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其受有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本件前經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，未能履行條件戒斷毒癮，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、本件扣案如附表壹編號一所示之粉末檢品共16包；附表壹編號二所示之白色透明晶體共8包，經送檢驗結果，確實分別含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（種類、重量均詳如附表壹所示）一節，此有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局
106年北市鑑毒字第000號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室106年3月24日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可參（見偵查卷第19至22、88、103頁），而扣案之海洛因、甲基安非他命，為被告所有並供其本案犯行所用乙節，業據被告於本院審理時供陳在卷，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬；另關於上開毒品之包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，依前述規定併宣告沒收銷燬之；至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。另扣案如附表壹編號三所示之物，均係被告所有，供犯本案施用第一、二級毒品罪所用之物，業據被告陳述在卷，爰均依刑法第38條第2項前段宣告沒收。至扣案如附表貳所示之物均查無與本案具有關聯性之證據，爰均不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱哲群到庭執行職務。
中華民國106年7月5日
刑事審查庭法官許菁樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡宗豪中華民國106年7月5日附表壹┌──┬─────────────────────┬───────┐│編號│扣案物品│備註│├──┼─────────────────────┼───────┤│一│第一級毒品海洛因共16包（含無法與海洛因完全│施用海洛因所餘│││析離之包裝袋共16個，驗前淨重共1.34公克，驗││││餘淨重共1.29公克）││├──┼─────────────────────┼───────┤│二│第二級毒品甲基安非他命共8包（含無法與甲基│施用甲基安非他│││安非他命完全析離之包裝袋共8個，驗前淨重共│命所餘│││2.2公克，驗餘淨重共2.17公克）││├──┼─────────────────────┼───────┤│三│玻璃球吸食器共2組│被告所有，供施││││用海洛因、甲基││││安非他命使用之││││工具│└──┴─────────────────────┴───────┘附表貳┌──┬─────────────────────┬───────┐│編號│扣案物品│備註│├──┼─────────────────────┼───────┤│一│手槍（含彈匣）共3支│與本案無關│├──┼─────────────────────┼───────┤│二│子彈共16顆│與本案無關│├──┼─────────────────────┼───────┤│三│槍管（貫通）共2支│與本案無關│├──┼─────────────────────┼───────┤│四│槍管（未貫通）共3支│與本案無關│├──┼─────────────────────┼───────┤│五│游標尺共2支│與本案無關│├──┼─────────────────────┼───────┤│六│復進桿共4支│與本案無關│├──┼─────────────────────┼───────┤│七│彈簧共8條│與本案無關│├──┼─────────────────────┼───────┤│八│鑽頭共20個│與本案無關│├──┼─────────────────────┼───────┤│九│磨刻鑽頭共4個│與本案無關│├──┼─────────────────────┼───────┤│十│銼刀1支│與本案無關│├──┼─────────────────────┼───────┤│十一│滅音管1支│與本案無關│├──┼─────────────────────┼───────┤│十二│磨刻機1臺│與本案無關│├──┼─────────────────────┼───────┤│十三│砂輪機1臺│與本案無關│├──┼─────────────────────┼───────┤│十四│砂輪片共11個│與本案無關│├──┼─────────────────────┼───────┤│十五│攻牙器1組│與本案無關│├──┼─────────────────────┼───────┤│十六│電子磅秤1臺│與本案無關│├──┼─────────────────────┼───────┤│十七│分裝吸管共2支│與本案無關│├──┼─────────────────────┼───────┤│十八│束帶共3條│與本案無關│├──┼─────────────────────┼───────┤│十九│注射針筒共2支│與本案無關│├──┼─────────────────────┼───────┤│二十│固定鑽臺1組│與本案無關│└──┴─────────────────────┴───────┘