裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2549號刑事判決
裁判日期：民國95年11月15日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2549號
上訴人甲○○即被告選任辯護人 邱鎮北 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第407號，中華民國95年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第6084號），提起上訴，判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○放火燒燬現供人使用之住宅未遂，累犯，處有期徒刑貳年。
事實及理由
壹、犯罪事實
一、甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑五月確定，民國九三年七月十二日易科罰金執行完畢。
二、甲○○於本案行為時，是 許素月 的男朋友。
三、甲○○因服用藥物中毒致意識混亂，呈依其辨識而行為的能力，顯著減低狀態。
九四年一月十二日晚間十時許，甲○○打電話給許素月，要求許素月趕快回甲○○住處。許素月認甲○○當時情緒相當激動，於是在電話中答以機車沒油，等處理完畢再去找甲○○等語；甲○○則回以：「我要死給妳看。」翌（十三）日凌晨零時許，甲○○在桃園縣○○鄉○○路、長興路口某加油站，以玫瑰紅空玻璃酒瓶盛裝新臺幣十四元九五無鉛汽油，並以白色毛巾塞入該玻璃瓶口；於同日凌晨一時許，攜帶上述盛裝汽油的玻璃瓶前往許素月住處，桃園縣○○鄉○○村○鄰○○○路○○巷○○號4樓，現供人使用之住宅。甲○○即用力敲門，發出巨大聲響，經乙○○（許素月的母親）應門，甲○○竟基於放火故意，以打火機點燃盛裝汽油的玻璃瓶，丟擲於門外地上。乙○○見狀立即關上大門、報警。
四、汽油瓶落地後迅即起火燃燒，幸同樓層對門鄰居丙○○聽聞聲響開門查看，見狀立即持滅火器將火撲滅，始未波及而未燒燬該住宅致喪失效用。
五、丙○○所有的鞋櫃下方右側因燒灼而碳化、樓梯間牆壁遭燻黑、雨鞋等燒燬。
貳、證據能力：
一、被告以外之人於審判外的言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一五九條第一項明文規定。證人乙○○、丙○○於警詢所為陳述，不符合刑事訴訟法第一五九條之二、之三、之五規定，無證據能力。
二、刑事訴訟法第一ＯＯ條之三第一項第一款、第一五八條之二固然規定，司法警察官或司法警察不得於夜間詢問犯罪嫌疑人，但經受詢問人明示同意，不在此限。
違反上述規定所取得不利被告的陳述，除經證明違背非出於惡意，且該陳述出於自由意志外，不得為證據。
而被告於九四年一月二二日十九時五分許至同日二十一時許的警詢筆錄（即第二次警詢筆錄），的確於夜間詢問、筆錄也未記載被告同意夜間詢問；但被告自警詢、偵查、原審，以至本院審理，始終供陳是點菸不慎引火、未與證人乙○○交談等語，前述警詢並無不利於被告的陳述。
上述規範意旨在保障被告應訊權的完整不受侵害，不因受侵害而為不利於己的陳述；被告陳述既然都是利己的辯解，無須特意排除警詢的證據能力。至於所辯是否可採，應屬證明力探究的範圍（詳後述）。
參、認定犯罪事實所憑證據理由
一、被告除引火的過程外，對全部犯罪事實坦白承認。
二、證人許素月於原審的證言。
三、證人乙○○於本院的證述。
四、證人丙○○偵查中的證言。
五、現場照片十一張（九四偵六Ｏ八四卷第二四至二八頁）。
六、行政院衛生署桃園療養院九十五年一月四日函，暨被告行為時依其辨識而行為的能力，顯著減低的精神鑑定報告書。
肆、對於被告辯解的認定
一、被告辯稱，非故意放火而是點菸不慎引燃夾於腋下的前述汽油瓶，致生火災等語。
被告坦承當時攜帶打火機、有打火的動作。於本院審理當庭重覆行為時汽油瓶夾於左腋下，右手持打火機點燃叼於嘴上的菸的動作，顯然不可能燃燒到左腋下的汽油瓶。
被告當天身體並未因汽油瓶的燃燒有任何受傷，被告所著衣褲也無任何燒損。所辯不可採信。
二、被告辯稱，並無如乙○○於偵查中所陳，當天證人乙○○開門後，被告曾對乙○○有「要給妳死」的言語。辯護人也以證人乙○○偵查中的證言不具證據能力為被告辯護。
刑事訴訟法第一五九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信情況外，得為證據。證人乙○○於檢察官訊問時所為、經具結以擔保其證詞的真實性及憑信性的證述，並無顯不可信的情況。
依前述規定得為證據，具有證據能力。辯護意旨就此顯有誤會。
但相較於證人乙○○偵查中所陳，乙○○於本院審理到庭結證，並經詳細交互詰問彈劾究明，所為證言的證明力自應強於偵查中所言。因而採認證人乙○○所為，聽到外面砰砰的聲音，起來迷迷糊糊，趕緊打一一九的證言。
認定如證人許素月於原審的證述：（電話中）「被告是說他要死給我看」。被告因此攜帶汽油瓶前往許素月住處，猛力敲門，於有人開門之際，即點火丟擲汽油瓶，放火發洩對於許素月不即刻回被告住處的不滿情緒。採信被告此部分的辯解。
伍、起訴殺人未遂的犯罪事實及法條不採認的理由
一、檢察官以被告曾有「要給妳死」的言語，認被告涉犯殺人未遂罪嫌。經審理不予採認，已經論述如上。
二、被告當時與證人許素月是男女朋友，經證人許素月於原審證實。
本案起因於女友許素月以機車缺油為由，未答應被告要求，立刻回被告住處。常情並不因此就有前往殺人的動機。
三、被告縱火的犯意與犯行，已如前述。被告懷著不滿的情緒往找證人許素月，急燥的敲門，待有人應門即擲瓶縱火。在行為相對人目睹下的放火行為，難認被告有可以因此燒死他人的認知。
四、證人乙○○偵查中證稱，當時被告將汽油瓶點燃向她投擲；但乙○○毫未受傷。
現場照片顯示，樓梯間只有約十五公分正方磁磚，長九塊、寬五塊許的面積，並放置幾乎占樓梯間長度之半的鞋櫃，所餘空間極為狹窄；而深夜，狹小的空間裡只有被告與證人乙○○二人，乙○○因認被告是「向她」丟擲，可以理解。
五、行為後，證人乙○○與被告並未因此交惡；且證稱，是被告陪同一齊探視在監服刑的許素月（本院審理筆錄第五頁），並有證人許素月的本院全國前案簡列表附於原審卷內。
六、基於以上理由，難認被告於縱火行為的同時更具有殺人的犯意。
陸、撤銷改判的理由
一、撤銷原判決的理由原審誤認被告以一縱火行為同時觸犯殺人罪未遂。
二、自為判決的論罪科刑理由
（一）被告所為，觸犯刑法第一七三條第三項、第一項放火燒燬現供人使用住宅罪未遂。公訴意旨認被告所為屬既遂，實有誤會。
（二）放火罪原含有毀損性質，不並論毀損罪。
（三）本院被告前案紀錄表登載，被告曾有如事實欄所述徒刑執行紀錄。被告於執行完畢後五年內，故意再犯有期徒刑以上的本罪，為累犯。應依刑法第四十七條第一項規定，加重刑罰。
被告再犯本案故意犯行，並無比較刑法第四十七條修正前後規定及適用問題。
（四）被告已著手犯罪行為的實行，未生燒燬住宅既遂的結果，為未遂犯，依刑法第二五條第二項規定，減輕刑罰。
（五）被告行為時依其辨識而行為的能力顯著減低，如前述。依刑法第十九條第二項規定，遞減輕刑罰並依法先加後減。
（六）審酌被告犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度、犯罪時所受刺激、所生危害及犯後態度等一切情狀，認宜量處如主文所示刑罰。
（七）被告用以供犯罪所用的玻璃酒瓶、白色毛巾均已毀損，殘餘部分並未扣案；打火機也未扣案，此等物品並非違禁物，屬裁量沒收範圍，因此不為沒收宣告。
三、前述被告涉犯殺人罪未遂不成立部分，因公訴人認與論罪科刑部分具有想像競合裁判上一罪關係，不另為無罪諭知。
柒、適用法律
一、刑事訴訟法第三六九條第一項前段、第三六四條、第二九九條第一項前段。
二、刑法第一七三條第三項、第一項、第四七條第一項、第二五條第二項、第十九條第二項。
中華民國95年11月15日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官蔡聰明法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊秋鈴中華民國95年11月15日中華民國刑法第173條（放火或失火燒燬現住建築物及交通工具罪）放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。