裁判字號：臺灣基隆地方法院108年基簡字第195號刑事判決
裁判日期：民國108年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事簡易判決108年度基簡字第195號聲請人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告林伯興上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（107年度撤緩毒偵字第126號），本院判決如下：
主文林伯興施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹月；如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
壹、書類引用本件之犯罪事實、證據及應適用之法條，除補充說明如後之外，均引用附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。
貳、補充說明
一、更正部分聲請書犯罪事實欄一第1至4行所載之「經送2次觀察、勒戒後……為不起訴處分確定」，應更正為「經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年4月4日執行完畢釋放，並由臺灣基隆地方檢察署檢察官以94年度毒偵緝字第36號為不起訴之處分確定。又於上開觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，因施用第一級毒品罪，經本院以95年度訴字第682號案件，判處有期徒刑6月確定；嗣再經本院以96年度聲減字第37號案件，裁定減為有期徒刑3月確定」；聲請書犯罪事實欄二第3行所載之「370巷19號之1住處廁所內」，應更正為「370巷19之1號住處廁所內」。
二、檢驗方法被告之尿液經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以GC／MS氣相層析質譜儀法檢驗結果，含有安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告1紙附卷足憑（106年度毒偵字第2187號卷第8頁）。依毒品檢驗學之常規，尿液毒品反應之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，恆有絕對之影響；以酵素免疫分析或薄層層析法等方式為初步篩檢者，具有相當程度偽陽性之可能；如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，則出現偽陽性反應之機率極低。申言之，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，是為毒品檢驗學之常規，自足據為對被告不利事實之認定，此亦為邇來我國實務所是認。因此，堪認依上述確認之檢驗方法，不致誤判為毒品之陽性反應。
三、吸收關係被告持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
四、累犯加重
㈠、立法問題被告之品行，乃量刑考量情狀之一。法官在量刑時，對於素行不良者，依刑法第57條第6款之規定，自然有所斟酌，是為道德上之自然加重；刑法再有累犯之設，不過立法者強迫司法者「應」加重其刑而已，是為法律上之強迫加重。然則，被告就其前次犯罪行為已受有期徒刑之執行，其責任已經抵償，若再將其前次犯罪行為納入本次犯罪行為而一併評價，再予加重其刑，就其所加重部分，實係將前次已受責任抵償之行為再次非難，顯然違背雙重處罰禁止原則，將使被告受到不平等之待遇。因此，累犯之制度是否違背憲法平等原則，已堪質疑。何況，出獄而再犯，可見監獄教化不彰，監獄教化不彰而怪罪被告，反而以不利益加之其身，又豈合國民主權之原理？申言之，司法者自會考量加重，立法者之強迫加重，並無必要。德國刑法於1986年廢除累犯之規定，其故在此，值得立法者深思。何況，若被告素行不良，法院在量刑時，本會一併斟酌加重其刑，惟因累犯規定係必加其刑，並非得加其刑，法院不得不仔細閱讀其前科表，以資判斷；而被告之檢方及院方前科表，常有數十張之多，法官常需耗費不少時間，始能得出其係為累犯之結論，事實上，其為累犯與否，在量刑上影響微小，只因法律規定不當而消耗法官之精神，浪費法官之精力，造成法官之疲憊，間接影響當事人之權益，尤其值得立法者深思！
㈡、大法官解釋司法院大法官會議業於108年2月22日公布釋字第775號解釋解稱：「刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分之規定，雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當性原則，抵觸憲法第23條比例原則。」又稱：「於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內（108年2月22日），依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」申言之，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑，於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑。易言之，在大法官解釋之後，本條修正之前，其立法強迫加重之規定，已經設成司法裁量加重之規定。因此，法院於量刑裁量時，即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪之性質（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形。
㈢、本案情形經查：被告前因施用毒品之罪，經本院以105年度基簡字第16號案件，判處有期徒刑3月確定；復因施用毒品之罪，經本院以105年度訴字第231號案件，各判處有期徒刑8月、4月確定。上開案件，嗣經本院以105年度聲字第1186號案件，裁定應執行有期徒刑11月確定，於106年3月28日，因縮短刑期而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，本應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯；然則，參酌上開解釋意旨，本院仍應於個案量刑裁量時具體審認被告有無特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情。因此，本院審酌本案與前案之罪固均為犯罪類型、法益種類均相同之毒品犯罪，且被告復係實際入監接受監獄之教化及矯正措施。惟參諸本案施用及持有第二級毒品罪，並非最輕法定本刑3年以上有期徒刑之重罪，且相較於前案所犯之罪，亦無罪質顯然較重之情，足認被告應非刑罰反應能力薄弱之人。何況，施用毒品之罪，係自我傷害之犯罪，並未侵害他人之任何法益，立法上應屬於保安處分之範圍，而非刑罰適用之範圍。立法將之犯罪化，屬於無法益侵害之犯罪類型，有違憲之虞。加上施用毒品行為具高度成癮性，倘無完善心理、生理支援系統，監禁充其量僅能於入監期間暫時剝奪被告之毒品施用機會，尚難終局防止被告於出獄後不再吸食毒品，是本案相較於其他犯罪類型，較無對被告施以長期監禁之必要。承此，本院因認本案尚難以被告前曾犯施用毒品罪之事實，率認被告有立法意旨所指之特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，爰依上開解釋意旨，裁量不予加重其刑。
五、自首減刑
㈠、法律規定刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」
㈡、本案情形經查：被告在有偵查權之警察得悉其犯罪之前，即主動坦承上開施用毒品之犯行，表明願受裁判之旨等情，警詢筆錄記之甚明，屬於自首無訛，本院自應減輕其刑，亦即先加後減之。
㈢、立法缺失自首為減刑之原因，乃我國法制之特色。唐、宋、明、清律皆有規定，其為減刑之事由固無不妥；惟修正前刑法第62條前段規定自首為「必減」其刑，剝奪法官之個案裁量權，確有商榷之餘地。蓋自首之動機不一，或真出於悔悟，或為情勢所迫，甚或利用必減規定而犯罪再自首，以邀寬典。若自首乃「得減」其刑，法官尚有裁量空間，僅須減其所應減；惟法律規定必減，對不得已之自首及利用自首而犯罪者，則必減其刑之規定，如同立法放棄國家刑罰權，反而有鼓勵犯罪之譏。尤有進者，在司法實務上，常見被告為司機而駕車撞傷人時，不先將傷者送醫，反而為享受自首之利益，趕往警察機關自首，坐令傷者因延誤送醫甚或死亡，如此，又豈是自首立法之本意。再如本案，被告發生車禍而致被害人當場死亡，當時已無逃逸之可能，只因當場向警坦承肇事，在司法實務之寬鬆標準下，即可享受自首減刑之寬典，其不合理已無庸贅言。申言之，自首原因不一，並非單一原因，客觀上未至非減不可，不足以成為立法剝奪法官裁量權之正當事由；其立法剝奪法官之個案裁量權，即屬超過必要之程度，而違背權力分立原則。何況，亞洲各國受我國法制影響，固有自首規定，惟日本刑法第42條第1項、韓國刑法第52條第1項之自首，均係得減其刑，並非必減其刑，亦可見我國立法自首必減之規定，確實超過必要之程度。94年2月2日修正公布而於95年7月1日施行之刑法第62條，已將必減改為得減，其故在此。
六、沒收問題被告持以施用毒品所用之物，未經扣案，且該器具取得容易，價格低廉，本院認不具有刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。
參、據上論斷依刑事訴訟法第449條第1項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
肆、曉示上訴自簡易判決送達之日起10日內，得提起上訴。
中華民國108年6月30日
基隆簡易庭法官陳志祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書，均須按他造當事人之人數附繕本，切勿逕送上級法院。
中華民國107年7月1日
書記官劉珍珍附錄：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
附件：
臺灣基隆地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
107年度撤緩毒偵字第126號被告林伯興男50歲（民國00年00月00日生）
住基隆市○○區○○路000巷00○0號
(另案在法務部矯正署基隆監獄基隆分監執行中)國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、林伯興前因施用毒品案件，經送2次觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，先後於民國88年4月17日、94年4月4日執行完畢釋放，並分別由本署檢察官各以88年度偵緝字第109號、94年度毒偵緝字第36號為不起訴處分確定。又因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以105年度基簡字第16號判決判處有期徒刑3月確定（甲案）；復因施用第一、二級毒品案件，經同法院以105年度訴字第231號判決分別判處有期徒刑8月、4月確定（乙案）；甲乙2案嗣經同法院以105年度聲字第1186號裁定合併應執行有期徒刑11月，已於106年3月28日執行完畢。
二、詎其猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年7月25日晚間10時許，在基隆市○○區○○路000巷00號之1住處廁所內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內後加熱燒烤，吸食其所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同年月26日晚間11時46分許，在同址住處經警通知後，配合至警局採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經基隆市警察局第四分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告林伯興坦承不諱，且被告為警查獲後採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，以氣相層析質譜分析法（GC/MS）檢驗，結果呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有該公司106年8月8日出具之濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第四分局應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄（檢體編號Z000000000000號）各1份在卷可稽，此外復有本署刑案資料查註紀錄表附卷足參，被告犯嫌堪予認定。
二、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。又被告曾受有期徒刑之執行完畢，有刑案資料查註紀錄表乙份可參，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
此致臺灣基隆地方法院基隆簡易庭中華民國107年12月17日
檢察官江柏青本件正本證明與原本無異中華民國108年1月9日
書記官姚孟萱